EL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
(Justificación de la materia y enunciación de contenidos[1])
Víctor Javier Meléndez Guevara
Especialista en Derecho Público Universidad Externado de Colombia -Unicauca;
Docente Investigador - Integrante del Grupo de Investigación
“Estado y Sociedad” de la UCCP;
Becario del Curso “Estado de Derecho y Derechos Humanos”
de la Universidad de Alcalá de Henares – España (2007)
Profesor de la Materia.
Introducción
El 8 de febrero de 1873, el Tribunal de Conflictos de Francia dictó el Fallo Blanco,[2] célebre decisión judicial (“pretorial”), en la cual se incorporó un precedente jurisprudencial compuesto, básicamente, por tres argumentos:
La responsabilidad del Estado, por el hecho de las personas que emplee en el servicio público, no es general ni absoluta.
La responsabilidad del Estado tiene sus reglas especiales en el marco de las necesidades del servicio y atendiendo a la exigencia de conciliar los derechos en cabeza del Estado y de los particulares.
La responsabilidad del Estado no puede estar regida por los principios establecidos en el Código Civil.
A partir de la consagración de las anteriores premisas, en la segunda mitad del Siglo XIX, irrumpe en el mundo del derecho una nueva rama jurídica denominada Derecho Administrativo.
Origen
El Derecho Administrativo es un derecho en constante evolución, nació para proteger al Estado:
“Se ha dicho así mismo que [el derecho Administrativo] es la máxima expresión de garantía ciudadana, y lo cierto es que fue creado con una clara connotación autoritaria, su partida de nacimiento está signada por el afán de dotar al poder ejecutivo de privilegios que lo sustrajeran del control del poder judicial. Lleva en el origen el estigma de constituir una derogación del principio de igualdad en excesivo provecho de la autoridad”[3]
En la actualidad, el Derecho Administrativo, en el marco del Estado Social de Derecho, se desenvuelve como una disciplina jurídica que limita y orienta a quienes detentan el poder político en la realización de los fines del Estado, misión que se concreta en objetivar la vigencia y garantizar la eficacia de los Derechos Humanos.
Evolución
El Siglo XIX es, como quedó expuesto, el de la creación pretorial del Derecho Administrativo en Francia.
El Siglo XX es para el Derecho Administrativo un escenario de cambios acelerados y significativos, asociados a un creciente intervencionismo del Estado y a la llamada socialización.
El Siglo XXI nos muestra a una sociedad ganando espacios de participación en procura de su bienestar y al Derecho Administrativo respondiendo a las expectativas de la comunidad. Por otra parte, en el contexto de la Unión Europea, ya forman parte del Derecho Administrativo las actuaciones administrativas supra estatales; y, en relación con las actividades en las cuales está en boga la actuación de los particulares, encontramos al Estado cediendo espacios para la gestión privada, pero reservándose, a través de procedimientos de Derecho Administrativo, la inspección y vigilancia de las privatizaciones que tienen incidencia en la calidad de vida de la comunidad.
Sin embargo, las tendencias neoliberales, con las privatizaciones y también la globalización vienen incidiendo en el campo de acción y aplicación del Derecho Administrativo.
Relación del Derecho Administrativo colombiano con el Derecho Administrativo de otros países
El Derecho Administrativo colombiano se relaciona con el de otros países. Es clara su relación con el Derecho Administrativo francés, precisamente porque fue en Francia en donde surgieron las “reglas especiales para la Administración” que tomaron forma hasta convertirse en una nueva rama del derecho, independiente de las demás ramas tradicionales.
No todos los países cuentan con un Derecho Administrativo, porque se mantienen dentro de un sistema tradicional, de un derecho común, en el cual, para la Administración, no existen principios esencialmente diferentes a los que se aplican a los particulares.
Colombia adoptó el Derecho Administrativo imitando las instituciones francesas.
No obstante, el Derecho Administrativo colombiano es legislado, la administración no está excluida del control judicial y cada día se hace más independiente de su origen, como consecuencia del notable acercamiento entre los estudiosos del Derecho Administrativo colombiano y los principales doctrinantes del Derecho Administrativo español y tratadistas de otros países latinoamericanos.
Contenido del Derecho Administrativo General
El Derecho Administrativo General estudia la noción de Derecho Administrativo; a propósito, la idea que se tiene del Derecho Administrativo no es unánime, existen tantos cuantos tratadistas de la materia se han ocupado del tema, sin contar con los aportes de la jurisprudencia; apreciemos algunas:
De la doctrina extranjera:
“Una declaración unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que se produce con efectos jurídicos individuales en forma inmediata”[4]
De la doctrina nacional:
“Toda declaración unilateral, proferida en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos directos y definitivos sobre determinado asunto”[5]
De un magistrado del Consejo de Estado como doctrinante:
“acto administrativo general es la manifestación de voluntad que crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas. Aquellos donde el destinatario de la norma no se puede individualizar”[6]
Del Consejo de Estado:[7]
“(…) la manifestación de voluntad de la administración que permite la aplicación concreta de la Ley o el ejercicio de la función administrativa, o la declaración concreta de la voluntad de un órgano de la administración pública o de un órgano estatal, o de un particular en ejercicio de la función administrativa, que permite crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas (…)”[8]
Como se observa, la noción de Derecho Administrativo está ligada al conocimiento y determinación de lo que es la Administración Pública en sentido material o funcional y en sentido orgánico; la Administración como concepto especial técnico jurídico y sus diferencias de fines y de medios con la administración privada. También, abarca el conocimiento y determinación de lo que es el Derecho Administrativo.
Evolución del Derecho Administrativo
Como todas las disciplinas del conocimiento el Derecho Administrativo tiene un origen y en su caso particular, el Derecho Administrativo se origina en Francia, en el tiempo de la Monarquía, en la época de la Revolución Francesa. Su posterior desarrollo, nos muestra un Derecho Administrativo definido por la noción de poder público y posteriormente, por la noción de servicio público; luego, y ante la crisis de ésta noción, el Derecho Administrativo francés y colombiano se ocupan en la búsqueda de nuevos criterios para fundamentar el carácter especial del derecho aplicable a la organización, medios, actos y actividades de la Administración Pública, entre éstos la noción de servicios industriales y comerciales del Estado y la noción de "Estado regulador".
En cuanto al origen del Derecho Administrativo en Colombia, el Derecho Administrativo General, dentro de sus contenidos, se ocupa de la adopción del Derecho Administrativo en Colombia, por imitación del ejemplo francés y sus desarrollos: en el Siglo XIX; en la Constitución de 1886; en su acelerada evolución durante el Siglo XX y contempla las llamadas vicisitudes o huida del Derecho Administrativo hacia el derecho privado al final del Siglo XX y lo que va corrido del Siglo XXI.
Relaciones
Forman parte también del estudio del Derecho Administrativo General sus relaciones con el derecho constitucional, el derecho internacional, el derecho civil, el derecho comercial, el derecho laboral, el derecho penal y el derecho procesal.
Fuentes
No es ajena al estudio del Derecho Administrativo General la revisión de las fuentes de las cuales él emana, en nuestro caso, la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Estructura de la Administración
La organización administrativa, conocida también como la estructura o la parte estática de la Administración, está incluida en los temas que estudia el Derecho Administrativo General; dentro del estudio de la estructura de la Administración se destacan, como temas de reflexión, sus fundamentos, el estudio de las personas jurídicas públicas, las relaciones entre las autoridades nacionales y las autoridades locales, con una alusión en este punto al Estado Federal y al Estado Regional y, por supuesto, al Estado Unitario con sus figuras ampliamente conocidas: centralización, desconcentración, delegación, descentralización administrativa, descentralización territorial, descentralización especializada o por servicios y descentralización por colaboración, incluyendo el estudio de la fórmula centralización política y la descentralización administrativa, la aproximación académica a los controles jerárquico y de tutela y al control sobre los actos o la actividad de las entidades descentralizadas.
La Administración Nacional
También forma parte del Derecho Administrativo General el estudio de la Administración Nacional, la integración de la rama ejecutiva nacional, la conformación de la Administración Pública y la enumeración de los principales organismos forman parte de ella.
La Presidencia de la República, la preeminencia del Presidente, sus funciones como jefe de Estado, como jefe de gobierno y como suprema autoridad administrativa; las funciones del Presidente en relación con el Congreso, con la Rama Judicial y la clasificación de las funciones administrativas del Presidente, tales como: ejecutar las leyes, ejercer la potestad reglamentaria, conservar el orden público, nombrar funcionarios, organizar la vida administrativa, ejercer las funciones de inspección y vigilancia, etc., integran los contenidos del Derecho Administrativo General.
El estudio de los ministerios, su importancia, organización y funciones; el estudio de los departamentos administrativos, su origen, enumeración, organización y funciones; los organismos adscritos: superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, consejos y comisiones; los organismos vinculados: empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta; las entidades descentralizadas indirectas, de régimen especial, de origen constitucional, como el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades de carácter especial, de origen legal, como las Empresas Sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las instituciones financieras nacionalizadas, el fondo de garantía de instituciones financieras, el fondo de garantías del sector cooperativo, son temas importantes del Derecho Administrativo General.
La Administración Seccional y Local – Los Distritos
También se ocupa el Derecho Administrativo General de la Administración seccional y local, es decir de los departamentos, la asamblea departamental, el gobernador, de las regiones, los municipios, el concejo municipal, el alcalde, de las provincias, de los distritos capital de Bogotá, turístico y cultural de Cartagena; cultural, turístico e histórico de Santa Marta y los nuevos, Buenaventura y Tumaco, Distritos Especiales, Industriales, Portuarios, Biodiversos y Ecoturísticos; Popayán, Distrito Especial Ecoturístico, Histórico y Universitario; Tunja, Distrito Histórico y Cultural; el municipio portuario de Turbo (Antioquia), Distrito Especial; el municipio de Cúcuta se constituirá como Distrito Especial Fronterizo y Turístico.[9]Sin dejar a un lado las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios; los territorios indígenas y las entidades descentralizadas locales.
La Función Pública y el Patrimonio Público
El Derecho Administrativo General además de estudiar, como queda visto, la parte estática de la Administración, se ocupa de los medios de acción de la Administración, que son el soporte material de la parte dinámica, entre los cuales se destaca la función pública, es decir el conjunto de las personas naturales que trabajan en forma permanente al servicio de las ramas del poder público, de las entidades públicas de vigilancia y control, y de la organización electoral[10] dentro de la cual se estudian las formas de vinculación con el Estado, las clases de servidores públicos y los regímenes jurídicos a los cuales están sometidos los empleados públicos y los trabajadores oficiales; la carrera administrativa como herramienta de gestión pública de rango constitucional, que le brinda a las entidades del Estado un mecanismo objetivo y universal para la vinculación, permanencia, promoción y retiro de sus funcionarios; también de los contratistas de la Administración, los miembros de juntas, consejos o comisiones, los auxiliares de la Administración, los empleados de carácter temporal y el régimen jurídico de los empleados públicos. Este puente temático con la parte dinámica, lo integra también el estudio del patrimonio público, sus conceptos básicos, el patrimonio público en Colombia: el territorio, los bienes de uso público y los bienes fiscales.
La Actividad de la Administración
Igualmente enfoca el Derecho Administrativo General la actividad de la Administración, la llamada parte dinámica del Estado, la cual se puede impulsar a través del derecho de petición e incluye los mecanismos jurídicos de actuación de la Administración como son los actos administrativos de contenido individual, general y mixtos[11], los hechos administrativos, las operaciones administrativas, las vías de hecho, las omisiones administrativas.
La Teoría General del Acto Administrativo y la Función Administrativa
Dentro del conocimiento sobre los actos de la Administración ocupa un lugar destacado el estudio de la teoría general del acto administrativo y la función administrativa, la clasificación de los actos de la Administración y el principio de legalidad. El control de legalidad se hace notar con el clásico tema de la Vía Gubernativa y la alusión al tema procesal se observa al ocuparse el Derecho Administrativo General del control por acción de la actividad de la Administración, a través de la Vía Jurisdiccional, fortalecida en nuestro medio por la actividad de los Jueces Administrativos, que iniciaron sus labores el primero de agosto de 2006 y la atención al público, en el caso específico del Distrito Judicial Administrativo del Cauca, el 14 de agosto de 2006.
A lado de los tradicionales controles por recursos y por acción el Derecho Administrativo General se detiene en el llamado control automático, en la Vía de Excepción y en la Revocación Directa de los Actos Administrativos.
A propósito de los actos administrativos, forma parte del Derecho Administrativo General el estudio de los requisitos para el nacimiento del acto administrativo, los efectos y la desaparición del acto administrativo.
Actos de las autoridades administrativas con fuerza de Ley
El contenido del Derecho Administrativo General se nutre también con los principales actos de las autoridades administrativas con fuerza de ley, aquellos dictados en casos de crisis y los expedidos en forma independiente a los estados de excepción; los actos administrativos nacionales y los actos administrativos seccionales y locales.
Los contratos estatales
El estudio de la dinámica de la Administración Pública no estaría completo si se prescindiera de considerar el tema de los contratos estatales, los principios que los rigen, el régimen legal que los cobija, las formalidades para su celebración, el contenido de los contratos con sus cláusulas comunes y especiales como la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral, el sometimiento a las leyes nacionales, la cláusula de caducidad, la cláusula de reversión, los derechos y deberes de las partes en el contrato estatal y la nulidad de los contratos; la responsabilidad contractual de las entidades, de los servidores, de los contratistas, de los consultores, interventores y asesores; la liquidación de los contratos, el control de la gestión contractual, la solución de las controversias contractuales y las normas especiales que rigen para algunos contratos.
La responsabilidad patrimonial del Estado
La actividad de la Administración genera diariamente controversias y litigios; las actuaciones irregulares de la Administración son una de las principales fuentes de las quejas por violación de los derechos humanos que se presentan en la Defensoría del Pueblo Regional del Cauca; en forma consecuente, no podía faltar en el contenido del Derecho Administrativo General el estudio de la responsabilidad administrativa, sus elementos, la evolución del régimen de la responsabilidad administrativa, los casos especiales de responsabilidad de la Administración, la responsabilidad de los servidores públicos y la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales.
Las principales actividades administrativas
El Derecho Administrativo General se ocupa del estudio de las principales actividades administrativas, como es el caso de la policía administrativa, el poder de policía de naturaleza constitucional, el poder de policía de naturaleza legal, el poder de policía administrativa, la policía judicial. Los elementos que garantiza la policía administrativa: la seguridad, la tranquilidad, la moralidad y la salubridad públicas; la reglamentación del poder de policía; los límites impuestos a través de los controles sobre el fin de poli-cía y sobre los motivos de esta actividad y el tema de los servicios públicos, que es el que ha dado lugar a una creciente intervención privada en asuntos que antes eran del resorte exclusivo de la Administración Pública, bajo ese título se estudian: la noción de servicio público, los modos de gestión o prestación de los servicios públicos; las clases de servicios públicos administrativos, industriales y comerciales, sociales, corporativos o profesionales; el régimen jurídico de los servicios públicos, con sus principios de continuidad, adaptabilidad, neutralidad, igualdad frente al servicio público y la obligación de la Administración de hacer funcionar correctamente los servicios públicos.
En donde estudiar
Para el estudio del Derecho Administrativo se requiere acudir a una serie de fuentes documentales, en ellas se encuentra la historia y el contenido real evolutivo de la disciplina, el profesor Libardo Rodríguez en su obra Derecho Administrativo General y Colombiano, Decimoquinta Edición, Editorial Temis, 2007, en sus páginas 7 a 14, presenta una completa relación de obras sobre el Derecho Administrativo de autores franceses contemporáneos y obras antiguas que tuvieron notoria influencia en el avance del Derecho Administrativo como disciplina jurídica autónoma; también se encuentran, allí relacionadas, las obras de los autores nacionales y latinoamericanos más destacados y, además, la mención de revistas, jurisprudencias, textos legales y documentos oficiales y hasta páginas en Internet que, a pesar de no ser especializadas en temas Derecho Administrativo, permiten la consulta de la legislación y la jurisprudencia existente sobre la materia.
Comentarios finales
Es necesario indicar que el Derecho Administrativo a pesar de su autonomía, en muchos casos, debe acudir a otras ramas del derecho para buscar allí las soluciones que sus normas no alcanzan a ofrecer, por ejemplo, la cláusula penal en un contrato estatal está regulada por los códigos civil y comercial.
No debemos pasar inadvertido que el Derecho Administrativo se aplica excepcionalmente a las ramas legislativa y judicial, cuando ejercen funciones administrativas, es decir cuando no están cumpliendo las labores propias y características de esas ramas: hacer leyes y dictar autos y sentencias; también, se aplica el Derecho Administrativo a los organismos que cumplen la llamada función fiscalizadora y a los particulares cuando cumplen funciones administrativas, ésta posibilidad que se contempla en los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, previniendo el legislador que la regulación, control, vigilancia y orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública titular de la función.
Una definición de Derecho Administrativo
El Derecho Administrativo se puede definir como el conjunto de principios y reglas jurídicas que rigen la actividad administrativa de las entidades públicas y las personas privadas que participan en esa actividad o que son afectadas por ella. (Óp. Cit. Rodríguez, Libardo. 2007. Pág. 23 y 24.)
El Derecho Administrativo General en la UCC - Popayán
El material que queda reseñado, es el objeto del proceso de enseñanza-aprendizaje del Derecho Administrativo General en la UCCP y tiene prevista una intensidad horaria de 32 horas de trabajo presencial y 64 horas de trabajo individual, de acuerdo con el sistema de créditos que se desarrolla en la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia en la ciudad de Popayán.
Sin duda, el reto para los estudiantes y el docente consiste en generar espacios académicos y escenarios de práctica y formación jurídica que sean suficientes para alcanzar las competencias ofrecidas en el programa del curso[12] porque es un imperativo moral, promover y garantizar un ejercicio profesional con autoridad, merito y respeto, en y ante la Administración, y, por supuesto, solidario, con las expectativas de realización de justicia material, libertad positiva, igualdad real y demás principios fundamentales reconocidos a todas las personas que residen en Colombia bajo la esperanzadora fórmula de un Estado Social y Democrático de Derecho.
[1] Contenidos expuestos por el autor siguiendo a Rodríguez R. Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Decimocuarta Edición. 2005. Págs. XI-XXXVII.
[2] Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Traducción de la 11a. Edición, Ediciones Librería del Profesional, 2000. Págs. 1-4: “la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de personas que el Estado emplee en el servicio público, no puede estar regida por los principios establecidos en el Código Civil, para regular las relaciones entre particulares (…) “Esta responsabilidad (la del Estado) no es general ni absoluta; ella tiene sus reglas especiales, las cuales varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. (…) “en consecuencia, (…) la autoridad administrativa, es la única competente para conocer del tema.”
[3] Gómez Cardona Efraín, Derecho Administrativo Social y Democrático. Citado por Carlos Alberto Atehortúa Ríos. Memorias Primeras Jornada de Derecho Constitucional y Administrativo. Pág. 67.
[4] Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Ediciones Machí. Córdoba Argentina. Pág. 39.
[5] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Adminstrativo. Cuarta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá. 2005.
[6] Palacio Hincapié, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, sexta edición. Librería Jurídica Sánchez, Medellín. 2006. Pág. 64. Óp. Cit. Memorias. Pág. 352.
[7] Citados por Juan Ángel Palacio Hincapié, en el Vigésimo Octavo Congreso Colombiano de Derecho Procesal, al cual asistió el autor de éste artículo. Memorias 2007. Pág. 350-352.
[8] Consejo de Estado. Sentencia de 18 de octubre de 2001. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.
[9] Ver, ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2007, Diario Oficial No. 46.681 de 6 de julio de 2007.
[10] Madrid Malo, Mario. Diccionario Básico de Términos Jurídicos. Pág. 240.
[11] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2004. Págs. 130 y 131.
[12] Ver el Programa elaborado por el mismo autor de éste escrito.
