CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto del dos mil siete (2007)
Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00010-01(AC)
Actor: MARIA ELENA PAVAS VARGAS
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Decide la Sala la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora MARÍA ELENA PAVAS VARGAS.
ANTECEDENTES
La señora MARÍA ELENA PAVAS VARGAS, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo y al debido proceso presuntamente vulnerados por la entidad demandada.
Fundamenta su petición en los siguientes hechos:
Mediante Resolución 559 del 1 de septiembre de 1997, el Alcalde Municipal de Calarcá nombró a la actora en periodo de prueba el cargo de Jefe de División Salud, adscrita a la Secretaría de Salud, como consecuencia de la convocatoria 008 y de la lista de elegibles proferida mediante Resolución # 557 de 1997.
Afirma que en el artículo 4 de la Resolución 559 de 1997, se dispuso remitir a la Comisión Seccional del Servicio Civil copia de su nombramiento, posesión y calificación de servicios para el escalafón en carrera administrativa, orden que no cumplió la Oficina de Recursos Humanos de la Secretaría Administrativa y ya, en el año de 1999, la mencionada Comisión desapareció por un fallo de la Corte Constitucional.
Que mediante Resolución 802 de 31 de diciembre de 1997, fue nombrada en propiedad, como resultado de superar el periodo de prueba y, se ordenó su inscripción en carrera administrativa. Tomó posesión del cargo de Jefe de División de Salud mediante acta 051 de 31 de diciembre de 1997.
El 26 de julio de 2006 recibió una comunicación suscrita por el Alcalde (e) de Calarcá mediante la cual le informó que el cargo de Jefe de Unidad Código 207 Grado 01, que venía ocupando había sido suprimido. En la comunicación se reconoce que le asisten derechos de carrera administrativa.
En atención a la información que le fue enviada, el 2 de agosto de 2006 le comunicó a la Alcaldesa del municipio su decisión de ser reincorporada a un empleo de igual o superior jerarquía, decisión frente a la cual se acusa recibo el 3 de agosto del mismo año y se le informa que se enviará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Al día siguiente, 4 de agosto, la Alcaldesa del municipio envió el oficio SG - 622 - 2006 al doctor PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ, Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual le solicita la reincorporación de la señora PAVAS VARGAS, documento que fue radicado bajo el número 26374.
En la fecha de presentación de esta acción, la Comisión Nacional del Servicio Civil no le había resuelto la solicitud de reincorporación, lo que considera, configuraría el silencio administrativo negativo en vía gubernativa, por lo que afirma, que interpuso la presente acción como mecanismo transitorio, pues de ser así, interpondrá la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
El 2 de octubre de 2006 solicitó al Secretario de Gobierno de Calarcá se adelantaran las diligencias necesarias para que en su hoja vida aparezca su inscripción en carrera administrativa, petición que fue resuelta el 23 de octubre desfavorablemente, por ello, el 15 de noviembre envió por correo al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil la misma solicitud, radicada bajo el número 36608, sin que a la fecha esa entidad se haya pronunciado.
- Pretensiones de la acción
Las concreta así:
"Se tutele los derechos constitucionales y fundamentales argumentados en esta acción y se disponga:
1. Ordenar a la comisión nacional del servicio civil mi inscripción en el registro público de carrera administrativa en el cargo de JEFE DE UNIDAD código 207 grado 01 de la Alcaldía de Calarcá (sector salud)
2. Ordenar mi reincorporación a un cargo igual o de similar categoría del nivel profesional con funciones iguales o similares a las desempeñadas como jefe de unidad de la Secretaría de salud del municipio de Calarcá y que fue suprimido.". (sic) (Fl. 2)
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Directora de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el 30 de enero de 2007 dio respuesta a la petición elevada y que estaba adelantando los trámites pertinentes para determinar la viabilidad de una reincorporación al servicio, así mismo, se le puso en su conocimiento que esa entidad, a través del Grupo de Carrera Administrativa, está oficiando a la entidad donde ella ocupaba el cargo para que formalizara su solicitud de inscripción en carrera administrativa.
La apoderada del municipio de Calarcá precisó que la demandante solicitó la inscripción en carrera administrativa después de su desvinculación, situación que no está prevista en la normatividad aplicable, pues la misma se debe realizar una vez se supere el periodo de prueba.
Sin embargo, afirma que esa entidad solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil su reincorporación, mediante escrito de 4 de agosto de 2006, en atención a la petición elevada por la señora PAVAS VARGAS, a pesar de que anteriormente se había elevado una consulta a esa misma entidad en la que solicitó se le aclarara la situación de carrera administrativa.
Que la demandante aceptó un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, con el ánimo de respetar sus "posibles" derechos de carrera administrativa, se le brindó la posibilidad de optar por la reincorporación o por la indemnización, dinero que se encuentra disponible para el efecto.
Por último, señala que esa entidad elaboró el formato 1 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se solicita la inscripción en carrera administrativa, con la documentación del caso, en el evento de que le asista derecho a la demandante de ser inscrita.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Quindío mediante la providencia impugnada, dispuso tutelar, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso.
En consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de las 48 horas siguientes a la expedición de esa providencia reincorporara a la señora MARÍA ELENA PAVAS VARGAS, en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba, previo examen del cumplimiento de los requisitos de ley.
Igualmente le ordenó al Municipio de Calarcá que dentro del mismo término, realizara los trámites necesarios para que se hiciera efectiva la inscripción de la demandante en el Registro Público de Carrera Administrativa, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que deberá gestionar lo que fuere necesario para su agilización.
Para adoptar tal decisión, puso de presente el Tribunal que la acción se había interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y examinada verificó su procedencia al encontrar configurados presupuestos fácticos tales como la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, teniendo en cuenta que tanto la demandante como su hija dependen para su subsistencia, exclusivamente de la asignación salarial que percibía como empleada del municipio y que habiendo optado por la reincorporación, transcurrieron más de seis meses sin que se hubiera atendido su decisión.
Considera que la violación se generó en la omisión por parte del municipio de Calarcá en cuanto a la inscripción en carrera administrativa de la demandante, ello impidió que la Comisión Nacional del Servicio Civil actuara de acuerdo con sus competencias, circunstancia que conllevó a la dilación en el proceso de reincorporación.
LA IMPUGNACION
Inconforme con la decisión anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la impugnó y sostuvo que la providencia proferida por el A - quo desconoce abiertamente la normatividad vigente sobre las condiciones dentro de las cuales esa entidad tiene competencia para ordenar la reincorporación de un empleado con derechos de carrera administrativa.
Señala que para la fecha en que se profirió el fallo ya se habían cumplido los seis meses para que procediera la reincorporación de la demandante, así mismo, dentro del trámite de la presente acción se probó que esa entidad ha respondido las peticiones que radicó la señora PAVAS VARGAS al respecto, por lo que considera que al momento de dictarse la providencia existía carencia de objeto respecto de la presente acción.
CONSIDERACIONES
Estima la señora MARÍA ELENA PAVAS VARGAS que, por los hechos consignados en los antecedentes de esta providencia la parte demandada incurre en desconocimiento de los derechos a la igualdad, petición, trabajo y debido proceso.
Para adoptar la decisión a que haya lugar, se impone el siguiente razonamiento:
La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La presente acción tiene por objeto, se ordene al Alcalde de Calarcá reincorpore a la demandante en el cargo de Jefe Unidad de Salud código 207 gado 01, que venía ocupando dentro de la planta de personal del municipio y, a la Comisión Nacional del Servicio Civil inscriba en el Registro Único de Carrera Administrativa a la señora MARÍA ELENA PAVAS VARGAS.
En el Proceso se encuentra acreditado lo siguiente:
La demandante participó dentro del concurso abierto hecho mediante convocatoria 0008 de 21 de junio de 1997 expedida por el alcalde del municipio de Calarcá (Quindío) para proveer diferentes cargos dentro de la planta de personal.
El municipio mediante la Resolución 557 de 1 de septiembre de 1997 estableció la lista de elegibles del concurso abierto convocado, dentro del cual la señora PAVAS VARGAS ocupó el primer puesto para el cargo de Jefe División Salud, razón por la cual, mediante Resolución 559 de la misma fecha fue nombrada en periodo de prueba, para ocupar el mismo, y en la que se ordenó remitir copia de los actos de nombramiento.
Posteriormente, por Resolución 802 de 31 de diciembre de 1997 fue nombrada en propiedad en el cargo de Jefe División Salud, código 20151 - 02, por haber obtenido calificación satisfactoria durante el periodo de prueba, ordenando además se solicitara su inscripción en carrera administrativa conforme lo dispone el artículo 42 del Decreto 256 de 1994.
El 1 de junio de 1998, el Secretario Administrativo de la alcaldía del municipio de Calarcá le comunicó a la demandante que el cargo de Jefe División de Salud que venía desempeñando había sido suprimido, siendo remplazado por el de Jefe Unidad de Salud el cual continuaría siendo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia le informó que podría optar por la indemnización, por la reincorporación o aceptar el nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, aceptando la demandante esta última opción.
El alcalde municipal (e) de Calarcá mediante oficio de 26 de julio de 2006, comunicó a la señora PAVAS VARGAS que mediante Decreto 132 de 25 de julio de 2006 el cargo de Jefe de Unidad, código 207, grado 01 que venía ocupando fue suprimido de la planta de cargos de la administración central municipal.
En el mismo escrito le indicó que, teniendo en cuenta que por contar con los derechos de carrera administrativa, podría optar por la reincorporación o por la indemnización de acuerdo a lo estipulado en la Ley 909 de 2004.
En atención a la anterior comunicación, la demandante le informó el 2 de agosto de 2006 a la alcaldesa municipal de Calarcá su decisión de optar por la reincorporación, entidad que mediante oficio de esa misma fecha le informó que ejercería labores en el cargo hasta el 3 de agosto de 2006.
La señora PAVAS VARGAS interpone la presente acción como mecanismo transitorio con el fin de evitar se le cause un perjuicio irremediable, el cual hace consistir en que en la actualidad es madre cabeza de familia, tiene bajo su cuidado a su menor hija, no posee ingresos adicionales que le permitan satisfacer sus necesidades y las de su hija y, desde el momento de su desvinculación su mínimo vital se ha visto afectado, pues ni siquiera posee vivienda.
Las anteriores afirmaciones se encuentran comprobadas con los documentos que obran a folios 75 y 96 a 99, en los cuales obra el registro civil de nacimiento de la menor VALENTINA PAVAS VARGAS, en el que aparece que fue reconocida únicamente por la madre y, las declaraciones que rindieron ante el Tribunal Administrativo del Quindío tanto la demandante, en la cual comenta cuál es su situación económica como la señora LUZ HELENA CASTAÑEDA PÉREZ, quien afirmó:
"… Somos amigas desde hace muchos años, no somos parientes ni tenemos vínculos comerciales.
(…)
PREGUNTADO: Cuáles son las condiciones económicas de Maria Elena CONTESTÓ: Creo que mal porque ella vivía de un sueldito y le ayudaba a los sobrinos, a los papás y sostenía su niña. En el momento está mal económicamente porque está sin trabajo y no tiene entradas y no le conozco otro negocio o algo así, que le aporte dinero, no PREGUNTADO: quiere usted decir que el único ingreso que recibía María Elena era su salario CONTESTÓ: Sí señor, no le conocía otras entradas. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si la señora María Elena posee bienes muebles o inmuebles, CONTESTÓ: No, nada, ella vive en la casa de los papás …"
La Sala advierte que el Municipio de Calarcá (Quindío), ha dado un manejo inadecuado y antitécnico a la normatividad reguladora de la carrera administrativa, poniéndose en evidencia la trasgresión de los derechos de la actora, pues no se requieren mayores disquisiciones, para llegar a la convicción de que el tratamiento y actuación de la administración en los términos consignados y comprobados, le irroga un perjuicio irremediable, es incuestionable el daño que tal actuación produce en una mujer cabeza de familia que tiene a su cargo el cuidado de su menor hija. El proceder de la administración en tal sentido entre otros choca con el mandato constitucional según el cual, el Estado está obligado a brindar apoyo especial a la mujer en tales condiciones.
Obedece la anterior apreciación a que está demostrado que la señora PAVAS VARGAS participó dentro de un concurso abierto para ocupar un cargo dentro de la planta de personal del municipio, dentro del cual ocupó el primer lugar y superó el periodo de prueba satisfactoriamente, razón por la cual, fue nombrada en propiedad y se dispuso adelantar los trámites pertinentes para su inscripción en carrera administrativa.
Sobre el particular, el artículo 44 del Decreto - Ley 256 de 1994, por el cual se regula el proceso de selección para la provisión de cargos de carrera, aplicable al momento en que la demandante participó dentro del concurso abierto, disponía:
"ARTICULO 44. Aprobado el período de prueba, el empleado así nombrado por concurso abierto, adquiere los derechos de la Carrera y podrá solicitar la Inscripción en el escalafón, ante la respectiva Comisión del Servicio Civil, una vez en firme la calificación de servicios." (Se destaca)
La anterior norma fue derogada por la ley 443 de 1998, norma que entró en vigencia el 12 de junio de 1998, la que en su artículo 23 preceptuó:
"&$ARTICULO 23. PERIODO DE PRUEBA E INSCRIPCION EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa."
La Ley 909 de 2004, norma que actualmente regula la carrera administrativa, reglamentada parcialmente por el decreto 1227 de 2005, que en su artículo 36 precisa:
Artículo 36. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. (Se subraya)
Como se puede observar, la normatividad que ha regulado la carrera administrativa, es clara al advertir que la persona que haya sido nombrada en periodo de prueba y obtenga calificación satisfactoria al momento en que culmina el mismo, obtendrá los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Único de la Carrera Administrativa, situación que no ocurrió con la demandante, pues el municipio de Calarcá no realizó el trámite pertinente para lograr la respectiva inscripción, una vez la demandante superó satisfactoriamente el periodo de prueba en el cargo de Jefe División Salud. Tal omisión no puede acarrear la pérdida de sus derechos, pues desde el momento en que obtuvo la calificación satisfactoria una vez culminado el periodo de prueba, ella adquirió tales derechos.
En el nivel territorial de conformidad con el artículo 4 de la Ley 27 de 1992 el cargo de Jefe de Unidad Salud fue clasificado como de libre nombramiento y remoción, no obstante, la Corte Constitucional mediante sentencia C - 306 de 1995 declaró, entre otros, la inexequibilidad del siguiente aparte de dicho artículo:
"ARTICULO 4o. De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente Ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de carreras especiales, y en el nivel territorial, los que se señalan a continuación:
1. Secretario General, Secretario y Subsecretario de Despacho, Director y Subdirector Asesor, Jefe de Oficina, Jefe de Sección, Jefe de División, Jefe de Departamento, Secretario Privado y Jefe de Dependencia, que tenga un nivel igual o superior a Jefe de Sección, y los equivalentes a los anteriores." (Texto Subrayado declarado Inexequible)
En esas condiciones, el cargo que ocupaba la demandante al momento de su desvinculación, Jefe División Salud, no era de libre nombramiento y remoción como lo afirmó la entidad demandada, sino que, pertenecía a la carrera administrativa, motivo por el cual, no es aceptable desde ningún punto de vista el manejo que el municipio de Calarcá, dio a la señora María Elena Pavas Vargas, al señalarle que el cargo de Jefe de Unidad de Salud "… que continuará siendo de libre nombramiento y remoción …", no ordena oportunamente la inscripción en el registro de carrera y finalmente dificultaba el derecho a la reincorporación en los términos ya expuestos.
La Comisión Nacional del Servicio Civil en la contestación que da a la presente acción, acepta que la demandante posee los derechos de carrera administrativa, razón por la cual, informa que ha venido investigando en dónde existen plazas libres que sean similares al cargo que venía ocupando la demandante con el fin de ordenar su reincorporación. Así mismo, informa que ha oficiado a la entidad donde laboró la señora PAVAS VARGAS para que formalice la solicitud de inscripción en carrera administrativa, en atención a lo previsto en el Decreto 1227 de 2005.
La omisión de la entidad en solicitar la inscripción en el Registro Único de carrera Administrativa una vez superó el periodo de prueba, sólo es atribuible a la entidad demandada, por ser esta la que tiene la obligación legal de solicitar la inscripción en el mencionado registro, situación que finalmente llevó a la vulneración del derecho al debido proceso administrativo.
En atención a que la demandante interpuso la presente acción como mecanismo transitorio para evitar se le cause un perjuicio irremediable, es necesario expresar que en este caso en particular, por la situación de la actora quien es madre cabeza de familia, es innegable y evidente que con su desvinculación del servicio se le está afectando su mínimo vital, razón por la cual, se atenderá a lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política, que consagra un apoyo especial a la madre cabeza de familia, que en este caso especifico, se materializará ordenándole a la Comisión Nacional del Servicio Civil su inscripción en el Registro Único de Carrera Administrativa y su consecuente reincorporación.
Como la demandante optó por la reincorporación y según lo manifestado por el municipio, el cargo que ocupaba fue suprimido, se atenderá lo dispuesto en el artículo 28.1 del Decreto 760 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, que dispone:
"28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:
28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio.
28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.
28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.
28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
Parágrafo. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales."
Por lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto decretó la protección de los derechos fundamentales de la actora, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la reincorporación de la actora, adicionándola para señalar que al cumplir esta providencia, la entidad lo hará en los precisos términos de Ley y atendiendo su situación personal y familiar y modificará el numeral tercero, en el sentido de ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil inscriba en el Registro Único de Carrera Administrativa a la demandante, teniendo en cuenta que a folios 226 y 227 se encuentra la solicitud de inscripción hecha por la entidad nominadora el 31 de enero de 2007, de conformidad con el artículo 46 del Decreto 256 de 1994, el cual dispone:
"Recibida la solicitud por la respectiva Comisión del Servicio Civil, ésta deberá inscribir al empleado dentro de los quince (15) días hábiles siguientes".
Se adicionará igualmente la providencia impugnada, para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
1. CONFÍRMANSE los numerales primero y segundo de la providencia impugnada, proferida el 9 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la acción de tutela de la referencia, ordenando a la Comisión Nacional de Servicio Civil que al dar cumplimiento a la presente providencia, lo haga en los precisos términos de Ley y atendiendo la situación personal y familiar de la actora.
2.
MODIFÍCASE el numeral tercero de la providencia impugnada en el sentido de ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil proceda a inscribir, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia a la demandante en el Registro Único de Carrera Administrativa.
Las órdenes impartidas en esta providencia, permanecerán vigentes sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción que la actora deberá instaurar, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la presente providencia.
Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.
Publíquese.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA
ALFONSO VARGAS RINCÓN
