Derecho Público: SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO: FUNCION ADMINISTRATIVA

JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Objeto. / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - competencia. Criterio orgánico / SERVICIOS PUBLICOS - Prestación. Naturaleza / PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza / FUNCION ADMINISTRATIVA - Jurisdicción. Competencia. Criterio orgánico / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Jurisdicción ordinaria. Excepción

Recientemente el legislador expidió la ley 1.107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA., definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en "… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…", en lugar de "… juzgar las controversias y litigios administrativos…", como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%. La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción. La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del art. 82 original del CCA., las "controversias y litigios administrativos", no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades. No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara. Por esta razón, la ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las "entidades públicas". Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el "orgánico", no el "material", es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no. De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia. La otra modificación, introducida por la ley 1.107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente: Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte. Lo anterior debe tener como excepción, aunque no la prevea la ley, que si el conflicto versa sobre actos administrativos, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo, pues, en tal caso, el único juez que puede controlarlos es éste, en virtud de la reserva jurisdiccional que el artículo 238 de la CP. consagra en su favor. Esta posición la ha sostenido esta Corporación, y también la Corte Constitucional. Nota de Relatoría: Ver auto de febrero 17 de 2005, CP. Alier E Hernández Enríquez. Exp. 27673; sentencia C-1436 de 2000

FF: LEY 1107 DE 2006; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 82; CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 238

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA - Naturaleza jurídica / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Naturaleza jurídica

La Sala, en esta ocasión, reiterará su jurisprudencia reciente sobre la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD, la cual fue expuesta en la sentencia de marzo 2 de 2006 -CP. Alier E. Hernández Enríquez. Exp. 32.302-, donde se dijo que, efectivamente, son entidades estatales. La anterior providencia fue reiterada, posteriormente, en la sentencia de abril 27 de 2006. -CP. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 30.096. Actor: Gloria Mósquera de Rivera. Ddo.: ETB-. En esta ocasión se dijo, de nuevo, que las empresas mixtas de SPD eran entidades descentralizadas. Finalmente, a las anteriores razones puede agregarse una más. El parágrafo del artículo 7 de la ley 226 de 1995 dispuso que "Los programas de enajenación de acciones cuya titularidad corresponda a las entidades territoriales, de las sociedades de economía mixta teleasociadas, en las cuales exista participación de capital de Telecom, sólo podrán ejecutarse a partir de 1o. de enero de 1998." Esta norma significa que, para el legislador, las empresas mixtas de SPD son precisamente sociedades de economía mixta, de manera que en esta ley la calificación o el reconociendo es expreso, y eso debe reflejarse en la claridad que debe tener el tema. Nota de Relatoría: Ver sentencia de marzo 2 de 2006 -CP. Alier E. Hernández Enríquez, Exp. 32.302; sentencia de abril 27 de 2006. -CP. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 30.096. Actor: Gloria Mósquera de Rivera. Ddo.: ETB-.

FF: LEY 226 DE 1995 PARAGRAFO DEL ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., febrero ocho (8) de dos mil siete (2007)

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02637-01(30903)

Actor: UNION TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA Y OTROS

Demandado: SOCIEDAD AGUAS DE RIONEGRO S.A. ESP.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el día 16 de febrero de 2005, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Segunda de Decisión-decretó la nulidad procesal de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, y ordenó remitir el expediente al Juez Civil del Circuito de Rionegro -fls. 538 a 542 Cdno. ppal.-.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA.

Se presentó el 27 de junio de 1997, por parte de la Unión Temporal "Aguas de la Montaña", integrada por la sociedad Aguas de Manizales SA. ESP, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP., Juan Bernardo Botero Botero, Sagas Limitada y Conhydra Ingeniería Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La entidad demandad fue la sociedad Aguas de Rionegro SA. ESP.

Solicitaron vincular, como litisconsorte necesario, a la sociedad anónima Lyonnaise Des Eaux Services Associes -LYSA-fls. 238 a 377, Cdno. 1-.

1.1. Pretensiones. Se formularon las siguientes pretensiones -fls. 245 a 247, Cdno. 1-:

'1) Que se declare la nulidad de la resolución No. 04 del 27 de julio de 1997, expedida por el Presidente de la Junta Directiva y el Gerente General de la sociedad AGUAS DE RIONEGRO S. A. ESP.

2) Que en virtud de esa declaración, solicito se hagan las siguientes condenas en contra de la sociedad demandada:

A. Se ordene pagar a título de indemnización y como restablecimiento del derecho, a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, una suma superior a seiscientos ochenta millones de pesos ($680'000.000) moneda corriente, traídos a valor presente, que equivale a los ingresos que esperaba percibir durante los quince (15) años de concesión.

B. Subsidiariamente y en caso de no lograrse condena en los términos expresados en el acápite anterior, solicito se condene al pago de la suma superior a seiscientos ochenta millones de pesos ($680'000.000) moneda corriente, traídos a valor presente, a favor de cada uno de los miembros de la Unión Temporal Aguas de la Montaña, en proporción a su participación, así: (…)

C. En el evento de no prosperar ninguna de las dos pretensiones citadas en los literales A. y B., solicito se ordene pagar a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, una suma superior a trescientos sesenta millones de pesos ($360'000.000) moneda corriente, llevados a valor presente, como indemnización y a título de restablecimiento del derecho, suma equivalente al valor de los perjuicios sufridos por la Unión Temporal Aguas de la Montaña, en razón de la adjudicación irregular de la licitación pública a que se refieren los hechos de la demanda y siguiendo las pautas jurisprudenciales del honorable Consejo de Estado en materia de tasación de perjuicios para casos como éste.

D. De no tener asidero la pretensión antedicha, ruego al honorable Tribunal condenar al pago de la suma superior a trescientos sesenta millones de pesos ($360'000.000) moneda corriente, llevados a valor presente, a favor de cada uno de los miembros de la Unión Temporal Aguas de la Montaña, en proporción a su participación, así: (…)

3) A. Que se condene al pago de la suma de noventa millones de pesos ($90'000.000) moneda corriente, a favor de la Unión Temporal Aguas de la montaña, por concepto de gastos ocasionados con motivo de preparación de la propuesta.

B. Subsidiariamente en caso de no ordenarse el pago a favor de la Unión, le ruego hacerlo a favor de los unidos en proporción a su participación, de la suma de noventa millones de pesos ($90'000.000) moneda corriente, por concepto de gastos ocasionados con motivo de la preparación de la propuesta, así: (…)"

1.2. Hechos de la demanda. La empresa Aguas de Rionegro S.A. ESP abrió una licitación para seleccionar al operador del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro. Luego de las publicaciones, la licitación se cerró el 20 de marzo de 1997.

A pesar de que la propuesta presentada por la Unión Temporal demandante cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, y era la mejor oferta, fue arbitrariamente calificada en segundo lugar, cuando la empresa adjudicataria -LYSA- no reunía las exigencias del pliego, ni presentó la mejor oferta, no obstante lo cual fue calificada en el primer lugar.

La empresa LYSA incumplió varios requisitos: presentó una garantía que no estaba vigente al momento de adjudicarse el contrato; su oferta condicionó el cumplimiento de algunas obligaciones contenidas en los pliegos, como el control de calidad del agua, listado de equipos, estado del parque automotor financiación; tampoco presentó la oferta en pesos colombianos, sino en distintas monedas; no propuso capacitación alguna, sin embargo el evaluador le otorgó 2 puntos "por proponer como mínimo una capacitación al año"; no presentó una propuesta clara sobre la calidad del agua, pero se le calificó con 45 puntos sobre 60 posibles; no especificó los equipos de laboratorio que se iban a utilizar, sólo aportó unos catálogos, y dejó a su capricho la compra de los mismos; tampoco se comprometió con los indicadores de los pliegos; y sólo estableció entre sus estados de resultados un impuesto de renta a partir de 2003, debiendo hacerlo a haberlo hecho a partir del 2002.

Agrega que su propuesta era la mejor, sin embargo, en varios aspectos, se le evaluó por debajo de lo ofrecido. Tampoco le calificaron algunos ítems, a pesar de haberlos ofrecido, y otros los estimaron por debajo -como control de calidad del agua potable y servida-.

En síntesis, considera que la demandada favoreció ilícitamente la propuesta de LYSA, y por eso calificó la adjudicación de parcializada y arbitraria, además de que las personas que la suscribieron violaron los Estatutos, al no cumplir con los trámites allí previstos -fls. 248 a 337, Cdno. 1-.

2. EL AUTO APELADO

El Tribunal, luego de adelantar el proceso judicial, hasta la práctica de pruebas, previa solicitud de la parte demandada, declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción para conocer del proceso, y ordenó remitirlo al Juzgado Civil del Circuito de Rionegro.

Dijo que la demandada es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida, por tanto, al régimen jurídico establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, esto es, al derecho privado.

Transcribió apartes de la ley 142 de 1994, relacionados con el régimen jurídico aplicable para efectos de la competencia de estas empresas, y agregó que la constitución y los actos de éstas se rigen, exclusivamente, por las reglas del derecho privado. Agregó que "Sólo los actos y los hechos relacionados con los derechos y las prerrogativas que la ley 142 de 1994 confiere a dichas empresas para el uso del espacio público, la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa (expropiación) de los bienes que se requieran para la prestación del servicio, se ventilarán ante la jurisdicción contencioso administrativa".

Concluyó diciendo que el Tribunal no es competente para conocer de este proceso, porque no encaja dentro de ninguna de las excepciones que la jurisprudencia ha identificado como de competencia de esta jurisdicción, competencia que corresponde, por tanto, a la justicia ordinaria, según lo dispuesto en los arts. 12, 16.1 y 23 del CPC. -fls. 538 a 542, Cdno. Ppal-.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandante apeló la providencia. Pidió que se revoque y se ordene continuar con el trámite del proceso.

Considera que el a quo hizo un análisis incompleto de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que le sirvió de base para tomar la decisión -auto de agosto 12 de 1999-. Dijo que en la jurisprudencia citada "prácticamente se está hablando de una obra civil", y en el caso concreto se pretendía contratar al operador del sistema de acueducto y alcantarillado de Rionegro, lo que corresponde a un contrato relacionado, directamente, con la prestación del servicio, razón por la cual el juez de las controversias es el contencioso administrativo.

Agregó que los pliegos de condiciones permiten pensar que la actuación demandada se rige por el derecho público, teniendo en cuenta las definiciones contenidas en él sobre "Empresa de servicios públicos oficial", y sobre el término para proferir el "acto administrativo" de adjudicación o de declaratoria de desierta de la misma. Esta circunstancia también significa que el juez del litigio es el contencioso administrativo.

Finalmente, dice que la demandada es una sociedad de economía mixta, con más del 90% de capital público, y según providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de septiembre 30 de 2004 -CP. Doctora Nora Cecilia Gómez Molina-, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de la presente acción -fls. 550 a 558, Cdno. ppal-.

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el presente recurso, para lo cual tiene competencia, por tratarse de un asunto de dos instancias -arts. 129 y 181 CCA-.

Para resolver el caso concreto la Sala estudiará los siguientes problemas jurídicos: i)
en primer lugar, se analizará el tema de la competencia, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de las controversias donde son parte las empresas de SPD. Al interior de esta materia se considerará, a su vez, i') la evolución normativa del tema y ii') la evolución jurisprudencial del mismo, tanto en el Consejo Superior de la Judicatura como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ii)
De otro lado, se analizará el efecto que tiene, en el caso concreto, la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, por medio de la cual se modificó el art. 82 del CCA. A su vez, al interior de este tema se considerarán los siguientes aspectos problemáticos: i') la aplicación de esta ley a los operadores de los SPD y ii') su aplicación, en particular, a las empresas mixtas de SPD. iii) Finalmente, con base en lo anterior, se resolverá el caso concreto.

1. ANTECEDENTES SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DONDE SON PARTE LAS EMPRESAS DE SPD.

Los servicios públicos domiciliarios -SPD-, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero, sobre todo, con la legislación que la desarrolló, tuvieron una importante transformación en las distintas estructuras que los componen. Entre ellas, se puede mencionar el régimen jurídico aplicable al servicio, el régimen tarifario de los mismos, las organizaciones encargadas de su prestación, la posibilidad de que los particulares participen de la gestión, la aparición de la "regulación" del servicio, el régimen de libre competencia -como principio rector de la actividad-, entre otros aspectos, esenciales en la prestación de los servicios públicos.

Entre los aspectos que resultaron afectados por la legislación postcontitucional, se encuentra el régimen de competencia jurisdiccional. En efecto, con la entrada en vigencia de las leyes 142 y 143 de 1994, por medio de las cuales se reguló el régimen de prestación de los SPD, surgió, de manera casi inmediata, la dificultad de determinar quién es el juez de las controversias, problema al cual las distintas Cortes han dado respuestas diversas.

Por la importancia del tema, para el caso concreto, es necesario ubicar las distintas posiciones de la jurisprudencia al respecto, concentrando la revisión en la responsabilidad extracontractual y contractual, terreno donde se ha suscitado la mayor polémica.

1.1. Evolución normativa de la competencia jurisdiccional en los SPD.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, el legislador asumió, en las leyes 142 y 143 de 1994, la regulación de los SPD, normas que continúan siendo ordenadoras de la materia.

En estas leyes se dispuso, entre otras cosas, que el régimen sustantivo contractual de los operadores de los SPD será el de derecho privado y que, en general, la constitución y la organización de las empresas se regirá por éste mismo sistema jurídico -art. 17 a 19 de la ley 142-.

No obstante, esta ley poco dispuso, por vía general, sobre el juez de las controversias de los operadores de los SPD. Sin embargo, señaló i) en el artículo 31, que: "Cuando la inclusión sea forzosa -se refiere a los poderes exorbitantes-, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa." -comentario en itálicas fuera de texto-. De igual forma dijo ii) en relación con el cobro de las facturas, que prestan mérito ejecutivo, ante la justicia ordinaria.

Desde luego, estas normas fueron suficientes para dar inicio a un debate, ya largo por cierto, alrededor de quién es el juez de las controversias de las entidades prestadoras de los SPD, teniendo en cuenta la regulación profunda que el legislador hizo de estos servicios.

Durante los primeros años de vigencia de las leyes 142 y 143, la jurisprudencia inició un debate alrededor de las anteriores normas, al que se sumó, rápidamente, en el año de 1998, una nueva disposición legal, la ley 446, que modificó el art. 132.5 del CCA., el cual estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocería de las controversias relacionadas con contratos de las entidades prestadoras de SPD, "… cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio…".

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta ley también dispuso, en el artículo 164, que las competencias allí previstas sólo entrarían a regir cuando empezaran a funcionar los juzgados administrativos.

Posteriormente, en el año 2001, el legislador volvió a referirse al tema y reafirmó, en la ley 689, en materia de jurisdicción, lo que disponían los artículos originales 31 y 130 de la ley 142 -pese a que los modificó en parte- sobre las cláusulas exorbitantes de los contratos y el mérito ejecutivo que prestan las facturas de SPD.

Luego, el legislador expidió la ley 954 de 2005, por medio de la cual se modifican y adicionan algunas normas de la ley 446 de 1998. El efecto de la primera normatividad fue que hizo entrar a regir las disposiciones sobre competencia previstas en la ley 446, que se encontraban suspendidas.

Finalmente, el legislador expidió la ley 1.107, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA., y dispuso que esta jurisdicción conocerá de las controversias originadas en litigios de las entidades públicas. Sin embargo, agregó que se mantenían, entre otras, las competencias previstas en la ley 142 de 1993 y 712 de 2001.

Alrededor de este conjunto de normas, y de su interpretación, la jurisprudencia de las diferentes Cortes, en los años correspondientes, ha resuelto los problemas de competencia jurisdiccional relacionados con los operadores de los SPD, según las materias de que trate el conflicto -contratación, reparación directa, anulación, etc.-.

La dificultad del tema ha radicado en la ambigüedad de algunas de estas normas, y también en que las modificaciones legislativas se han sucedido en forma rápida en el tiempo, medido en términos judiciales, lo que, sumado a la expedición de la ley 1.107 de 2006, demanda, para resolver el caso concreto, recordar previamente las distintas posiciones que se han adoptado sobre el tema, por parte de las altas Cortes.

1.2. Posición de la jurisprudencia, en torno a la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias de las empresas de SPD.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y la del Consejo Superior de la Judicatura -órgano que dirime los conflictos de competencias jurisdiccionales-, no ha sido uniforme, ni sistemática, en la solución de los problemas de competencia -en las distintas materias-, donde han sido parte los prestadores de SPD. Las posiciones adoptadas, a lo largo de estos años, han sido las siguientes:

1.2.1. En materia de responsabilidad extracontractual. Las decisiones, en este campo, han sido particularmente discrepantes, al punto que, incluso, al interior de una misma Corporación se encuentran criterios encontrados, lo que refleja, perfectamente, la dificultad del tema.

1.2.1.1. Posición de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El Consejo Superior, en diversas condiciones y circunstancias, ha conocido de conflictos de jurisdicción suscitados entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, con ocasión de demandas, de diversa índole -contractuales, reparación directa, etc.-, donde una de las partes, por lo menos, es una entidad prestadora de SPD.

Así, por ejemplo, ha ocurrido que la justicia civil ha recibido demandas de empresas de SPD o contra ellas, y se ha declarado incompetente para conocer de las mismas. A continuación, se las ha remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien, a su vez, se ha declarado incompetente -en muchos casos, no siempre-, lo que ha provocado el conflicto de jurisdicción ante el Consejo Superior de la Judicatura. En otros casos ha ocurrido el fenómeno inverso, es decir, que quien provoca el conflicto es la justicia ordinaria, al declararse también incompetente para conocer de un asunto remitido por la justicia contencioso administrativa.

Si se hace una evaluación integral, sobre la solución que el Consejo Superior de la Judicatura le ha dado al tema, se encuentra que, tratándose de la responsabilidad extracontractual, éste ha tomado decisiones contradictorias. Así, por ejemplo, en ocasiones ha dicho que el juez competente es el ordinario y, en otras, el contencioso administrativo.

Es así como, en la sentencia del 25 de mayo de 2005, que retoma un buen número de sentencias del año 2004- dijo, frente a un conflicto donde las demandadas eran la Empresa de Energía de Bogotá ESP. y Codensa S.A. E.S.P. -por la muerte de un menor-, que su conocimiento correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. Sostuvo que el artículo 32 de la ley 142 de 1994 no era aplicable en éste caso, porque se trataba de un daño ocasionado por un hecho de la administración, diferente de los actos a los que se hace referencia en ese artículo, por lo que debía aplicarse el artículo 86 CCA., que regula la acción de reparación directa.

En el mismo sentido se pronunció el 4 de mayo de 2005, respecto del conflicto de jurisdicciones para conocer de un proceso en el que se demandaba a Telecom, por los daños causados con una antena de telecomunicaciones. Dijo que el asunto debía conocerlo la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque la demandada "cumple unas finalidades sociales inherentes al Estado Social de Derecho como es la prestación de servicios públicos esenciales", y que, conforme al artículo 82 CCA., "dicha jurisdicción se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones de los distintos organismos del Estado".

Concluyó diciendo que el artículo 32 de la ley 142 de 1992 se refiere a asuntos diferentes, como la constitución de las empresas, los actos requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de los socios, los cuales son diferentes de un hecho de la administración.

Este criterio, no obstante, varió un mes después, en junio de 2005. Dijo el Consejo Superior de la Judicatura que el juez que debía conocer del proceso, donde la demandada era las Empresas Públicas de Armenia, era el ordinario. El fundamento de tal decisión fue el artículo 32 de la ley 142 de 1994, que dice que las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas de derecho privado.

1.2.1.2. Posición del Consejo de Estado. Esta Corporación, por su parte, ha expresado, en sentido más uniforme, que el juez de las controversias de la responsabilidad extracontractual del Estado, en aquella materia, es la justicia ordinaria.

En este sentido, desde marzo de 2001 ya había dicho esta Sección que el juzgamiento de la responsabilidad extracontractual, de una empresa de SPD, corresponde a la justicia ordinaria, bajo el argumento de que dicha competencia no estaba asignada expresamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En febrero de 2005 mantuvo el mismo criterio. En esta ocasión dijo que la ley es quien debe designar el juez competente para conocer de una controversia, y que, en materia de SPD, no había norma, luego, se debía acudir al artículo 82 CCA. para definir si la responsabilidad extracontractual de una empresa de SPD era de conocimiento de esta jurisdicción. La Sala concluyó que:

El decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego, a partir de este precepto no había discusión en cuanto a la atribución que hacía, expresamente, la ley para que la jurisdicción ordinaria conociera de las controversias de tales entidades, por regla general…

Esta norma fue derogada expresamente por la ley 489 de 1998, artículo 121, norma en la cual no se estableció una regla equivalente que determinara la jurisdicción competente para conocer las controversias en las que está involucrada una empresa industrial y comercial del Estado. Es así como el art. 85 de la ley 489 de 1998, citado por el a quo como fundamento de su decisión, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del estado es la del derecho privado, sin establecer cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que, con ocasión de aquéllas, se susciten.

Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el art. 31 del Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el art. 82 del C.C.A., según la cual:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)".

De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista carácter administrativo, circunstancia que podrá presentarse cuando en el proceso sea parte una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones públicas.

De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios administrativos, está abandonando el criterio orgánico para definirlos; no de otra forma se podría entender que la norma exija solamente que la controversia tenga tal naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pública o con una persona privada que desempeñe función pública. Así, el legislador acogió un criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la función que originó el litigio, función que debe revestir naturaleza pública.

El problema de la competencia, en esta providencia, se concentró en determinar si la prestación de los SPD era ejercicio de la función administrativa, pues, sólo en caso de serlo ésta jurisdicción conocería de las controversias de las empresas de SPD.

La Sala sostuvo, según se pudo ver, que prestar servicios públicos no era ejercicio de la función administrativa, luego, como el art. 82 del CCA sólo asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los "litigios o conflictos administrativos", entonces este tipo de asuntos no correspondían a ésta jurisdicción.

Posteriormente, en marzo de 2006, esta Sección mantuvo el mismo criterio -no la misma argumentación-, es decir, que el juzgamiento de la responsabilidad extracontractual, de una empresa de SPD, corresponde a la justicia ordinaria, teniendo en cuenta que, incluso en la época de los hechos -caída de un poste de energía-, el artículo 31 del decreto 3130 de 1968 señalaba que a esa jurisdicción correspondía conocer de las actuaciones materiales de las empresas industriales y comerciales del Estado.

De igual manera, en septiembre de 2006, ante una demanda presentada contra las Empresas Públicas de Pereira ESP. y la Empresa de Energía de Pereira ESP, por un daño causado con una tapa de un contador, dijo esta Sección que la jurisdicción competente era la ordinaria, por ausencia de norma expresa que asignara la competencia a esta jurisdicción. Esta vez, la Sala apoyó la decisión en el artículo 16.1 del Código Civil, que asigna a la justicia ordinaria la cláusula general de competencia jurisdiccional.

Atendiendo a los antecedentes citados, entre muchos otros que reiteran la posición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en señalar que, en este tipo de casos, el juez competente es el ordinario. Esta posición coincide con algunas decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, que han resuelto conflictos de jurisdicción en este sentido, pero desconoce otras de la misma Corporación.

1.2.2. En materia contractual. Esta Sección, en varias ocasiones, se ha referido al tema, para declararse, unas veces, competente para conocer de controversias contractuales; pero también para negar la competencia y remitir los procesos a la justicia ordinaria.

En una de sus primeras decisiones, empezó por señalar que, dado que las empresas de SPD se rigen por el derecho privado, entonces el juez de las controversias es el ordinario. Este criterio se expuso en la sentencia S-701 de 1997, fundadora de este pensamiento -CP. Carlos Betancur Jaramillo-. En ella se sostuvo, precisamente, "Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts. 128 y ss. de la ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria."

No obstante, se dijo en esta misma providencia, que tratándose del contrato de condiciones uniformes, cuyo régimen jurídico es mixto -porque se rige por normas públicas y privadas-, el juez de sus controversias es el administrativo, pues la relación que surge entre la empresa y el usuario es marcadamente administrativa.

Un año después, el 26 de marzo de 1998 -CP. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14.000- la Sección mantuvo el criterio anterior, es decir, que esta Jurisdicción es competente para conocer de controversias contractuales, pero advirtió que siempre que el contrato contenga cláusulas exorbitantes. Sin embargo, precisó que no sólo conoce de los conflictos relativos a las cláusulas, sino cualquier otro conflicto relacionado con el contrato, porque de otro modo se rompería la continencia de la causa.

La Sección Tercera reiteró esta idea, en la jurisprudencia del 12 de agosto de 1999 -Exp. 16.446. Actor: CHAMAT Ingenieros Ltda.-

En el año 2003 la Sala mantuvo esta posición. En esta ocasión juzgó la declaración de desierta de un proceso de contratación, de una empresa de SPD. No obstante, dijo la Sala, que pese a que entró en vigencia la ley 689 de 2001, debían mantenerse los criterios expuestos hasta ahora, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: Esta jurisdicción conoce de conflictos contractuales, i) cuando el contrato contiene cláusulas exorbitantes. ii) cuando se conoce, durante el proceso de contratación, que el futuro contrato incluirá aquéllas cláusulas, iii) cuando la controversia está relacionada con el contrato de condiciones uniformes (relación empresa-usuario), o iv) cuando se controvierten los actos administrativos que expide la empresa con ocasión de esta relación.

Mediante auto del 21 de junio de 2006 -CP. María Elena Giraldo, Actor: Construgas Ltda. Exp. 28.886--, al resolver un caso idéntico al que es objeto de este trámite, dijo la Sala que la justicia competente para conocer de una demanda contra el acto de adjudicación de un contrato de una empresa de SPD, era la ordinaria, porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo conoce de las actuaciones que se realizan en ejercicio de la función administrativa, la cual no cumplen las empresas de SPD, incluidas las estatales. Además, señaló que esta jurisdicción sólo conoce de asuntos contractuales, o de procedimiento contractual, cuando el negocio contiene -o incluirá- cláusulas exorbitantes.

Finalmente, reiteró la Sala, en el auto de agosto 3 de 2006 -CP. Alier E. Hernández Enríquez. Actor: Multiobras. Exp. 31.222- que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias contractuales donde se incluyen las cláusulas exorbitantes, i) bien de manera forzosa -es decir, por imposición de las Comisiones de Regulación, según lo dispone el art. 31 de la ley 142-, ii) pero también -y este es un matiz introducido al tema, por esta providencia- cuando son autorizadas por las mismas Comisiones, a solicitud de las empresas.

Vale la pena destacar que la anterior providencia, quizá por primera vez, hizo una breve referencia al 132.5 del CCA. y su relación con el problema de competencias de los SPD. No obstante, y dado que el caso concreto se refería una empresa social del estado, no se desarrolló el tema.

Hasta hoy, la tendencia descrita se ha mantenido. Sin embargo, lo que ha sido problemático, a lo largo de los años, es la consolidación de los supuestos en los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de controversias contractuales, pues las posibilidad de adicionar o reducir supuestos se mantiene latente, por la falta de norma que defina el tema con mayor precisión.

De hecho, la Sala no ha tenido la ocasión de definir su posición, en relación con la vigencia o no del art. 132.5 del CCA. -modificado por la ley 446 de 1998-, el cual asigna la competencia a esta jurisdicción, en materia contractual, cuando los contratos "guardan relación directa con la prestación del servicio". Si se considerara esta norma, que sólo entró en regir con la expedición de la ley 954 de 2005, los problemas serían otros, con resultados inesperados para la seguridad jurídica de las partes de un proceso judicial.

Finalmente, también es importante destacar que, tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales de contratos estatales, esta jurisdicción, en sentencias con doctrina uniforme, ha sostenido que la Sección Tercera tiene competencia para conocer de ellos, la cual se ha derivado de: i) el art. 72 de la ley 80 de 1993, que así lo dispone, ii) del hecho de que el régimen jurídico aplicable al contrato no define quien es el juez del recurso de anulación, iii) porque los contratos celebrados por empresas estatales, aunque se rijan por el derecho privado, son contratos estatales, en sentido amplio, iv) finalmente, del hecho de que a sí lo disponga el actual artículo 128.5 CCA .

2. CONSECUENCIAS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1.107 DE 2006 SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTA JURISDICCIÓN.

2.1. La modificación del art. 82 del CCA.

Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

"Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional". (Negrillas fuera de texto)

Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto)

Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en "… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…", en lugar de "… juzgar las controversias y litigios administrativos…", como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción.

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del art. 82 original del CCA., las "controversias y litigios administrativos", no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara.

Por esta razón, la ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las "entidades públicas". Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el "orgánico", no el "material", es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.

Así es como ha dado respuesta la ley a la problemática surgida en torno a la materia, de la cual la doctrina señalaba que "… la realidad jurisdiccional colombiana está fundad sobre el principio de atribución legal de competencias, motivo por el cual este tema demanda una respuesta rápida, coherente y oportuna a las dudas normativas sobre el conocimiento de las controversias en que hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas."

La otra modificación, introducida por la ley 1.107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente:

Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte.

Lo anterior debe tener como excepción, aunque no la prevea la ley, que si el conflicto versa sobre actos administrativos, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo, pues, en tal caso, el único juez que puede controlarlos es éste, en virtud de la reserva jurisdiccional que el artículo 238 de la CP. consagra en su favor. Esta posición la ha sostenido esta Corporación, y también la Corte Constitucional.

2.2. Efectos de la ley 1.107 de 2006 sobre los SPD.

En virtud del anterior análisis, puede decirse, en principio, que los procesos judiciales, donde sea parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No obstante, el artículo 2 de la ley 1.107 establece algunas excepciones:

Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto)

Según esta disposición, las competencias de la justicia laboral común se mantienen, en los términos de la ley 712, y las previstas en las leyes de SPD se conservan, en los términos indicados en ellas.

No obstante lo previsto en la nueva norma, resulta imprescindible concretar, con gran precisión, cuáles competencias están contempladas en las leyes de SPD, para saber qué asuntos se mantienen en la justicia ordinaria y cuáles quedan a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para definir este tema resulta ilustrativo, pero sobre todo decisivo, revisar la Exposición de Motivos del proyecto de ley que se convirtió, luego, en la ley 1.107 de 2006. Sin embargo, también se debe acudir a los demás antecedentes legislativos -Informes de Ponencias de cada debate-, porque pueden ilustrar, de mejor manera, cuál fue el sentido, propósito e intención del legislador, al expedir esta ley.

El proyecto de ley se identificó con el No. 69 de 2005 de Senado y con el No. 250 de 2005 de Cámara. Fue de iniciativa del Congreso y, dígase de una vez, fue aprobado, prácticamente, en los mismos términos en que se propuso. El texto fue el siguiente:

Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura no tendrán control jurisdiccional.

Artículo 2°. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia, en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.

En la Exposición de Motivos quedó claro, atendiendo a los comentario que se hicieron, que la intención o razón de ser de la iniciativa tenía que ver con la necesidad de definir, con precisión, quién era el juez de las controversias estatales, tendiendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura venía resolviendo algunos conflictos de competencias de manera ambivalente, y que también el Consejo de Estado había solucionado, aunque con menos recurrencia, algunos problemas de competencia de manera contradictoria.

Con el paso de los años se hizo evidente que la determinación del juez competente se convirtió, en algunos casos, en un verdadero problema que incidía en el derecho de acceso a la justicia. En particular, la dificultad se hizo compleja tratándose de entidades prestadoras de SPD, universidades públicas, empresas sociales del Estado, entre otras entidades públicas, en cuyo caso la jurisprudencia debió resolver estos problemas, pero no siempre lo hizo de manera uniforme, incluso desesperadamente contradictoria, en lapsos relativamente cortos, llegando a tornarse el tema particularmente problemático. Por esta razón, en la Exposición de Motivos se dijo que:

La ley es la que debe determinar la competencia de las diversas jurisdicciones para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten; sin embargo, en área tan importante como la de servicios públicos, no existen tales reglas legales de competencia. En efecto, la concepción según la cual existe correspondencia entre la aplicación del régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa se ha estimado, en unos casos, superada y, en otros, en cambio, se ha entendido vigente. El Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada¹⁴, y tratándose de responsabilidad contractual ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente.: (…)

En efecto, al establecer el citado artículo 82, que la competencia se define por el carácter administrativo de la controversia, está fundándose en un criterio material de muy difícil definición o, al menos, de una definición única.

En efecto, aun aceptando la tesis del Consejo de Estado, según la cual litigio administrativo es aquel que se origina en el ejercicio de una función administrativa, definir cuándo el Estado ejerce una función pública y cuándo no, ha sido un tema muy controversial; volviendo al ejemplo de los servicios públicos, existen, por lo menos, tres respuestas que la doctrina ha propuesto frente a la pregunta de si su prestación constituye o no el ejercicio de una función pública. En primer lugar, hay quienes afirman que, en virtud del artículo 365 de la Constitución Política, toda la prestación de los servicios públicos debe ser considerada función pública, por tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado Social de Derecho¹⁷; sin duda esta ha sido la posición adoptada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al menos en las últimas providencias citadas. En segundo lugar, están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado por un particular, no debe ser considerado función pública, pero si la prestación la realiza una entidad pública, la misma adquiere tal carácter¹⁸. Por último, unos terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se estableció el régimen de servicios públicos en la Constitución de 1991, su prestación, por regla general, no constituye una función pública; no obstante, esta última posición señala que, en su prestación, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado sí revisten tal carácter¹⁹. Esta es la tesis que prohija el Consejo de Estado en la providencia citada, acudiendo a un análisis sistemático de la Constitución Política y la ley²⁰. Esta posición es compartida por la Corte Constitucional, que, en la Sentencia C-037 de 2003²¹, expuso lo siguiente:

Las anteriores preocupaciones surgieron en un marco judicial muy concreto, orientado por los problemas de competencias que afectaban a las empresas de SPD. Por esa razón, y para tratar de definir, por vía de autoridad, este problema, se dijo en la Exposición de Motivos que:

De otro lado, como se ha dicho, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no establece una regla de competencia, pues se limita a señalar que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el régimen de derecho privado. Con anterioridad, el Decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e industrial de empresas de la misma índole era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dicha norma generaba alguna seguridad en este tema; sin embargo, la misma fue derogada expresamente por la Ley 489 de 1998, artículo 121, pero esta ley no se preocupó por establecer una regla equivalente que determinara la jurisdicción competente para conocer las controversias que involucraran una empresa industrial y comercial del Estado o una empresa de servicios públicos domiciliarios. De la misma manera, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del Estado es la del derecho privado¹⁶, sin prescribir cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que, con ocasión de aquellas, se susciten. Lo dicho, impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, establecida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que impone definir lo que se denomina controversias y litigios administrativos, asunto complicado que ha generado las diferencias jurisprudenciales expuestas. (…)

Las dificultades que suscita la aplicación del criterio material consagrado en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo generan una enorme inseguridad en la definición del juez competente, sobre todo cuando se trata de controversias que comprometen una empresa industrial y comercial del Estado, una sociedad de economía mixta, o una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, en desmedro evidente de los usuarios de la justicia que, en estos casos son las víctimas que padecen los daños causados por la actividad oficial. (…)

Surge, pues, la imperiosa necesidad de resolver este problema que genera un indudable obstáculo al adecuado ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, y la forma de hacerlo, sin traumatismos, es adoptar un criterio orgánico de competencia.

Así, se resolverían de manera definitiva las contradicciones evidenciadas hasta el momento, dado que se establecería una clara regla de competencia en la ley, en la que solo sería necesario verificar si se trata de una controversia en la que está involucrada una entidad pública o un particular que desempeñe funciones públicas. Dicho criterio no amerita mayores esfuerzos interpretativos para establecer, en cada caso concreto, el juez competente para resolverlo.

En estos términos, se percibe con facilidad, el propósito que tuvo el proyecto de reforma, determinante de sus móviles, fue la problemática de los SPD, de ahí que se sugiriera, como se insinúa en el último párrafo citado, que el juez de las empresas de SPD debía ser esta jurisdicción.

Esta idea se hace aún más evidente en los siguientes apartes de la exposición de motivos, según la cual:

7. No se pretende modificar las leyes que establecen reglas de competencia en materia laboral y de servicios públicos domiciliarios. Por último, el proyecto no pretende modificar las reglas de competencia ya establecidas en la ley, como es el caso…

(…)

En el mismo sentido, se mantiene la vigencia de las reglas de competencia establecidas en la Ley 142 de 1994, así como las modificaciones introducidas por la Ley 689 de 2001, que en el artículo 130, establece que el cobro ejecutivo de deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria o de la jurisdicción coactiva cuando se trata de empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.

Una lectura integral del texto muestra que el propósito, bastante claro, en materia de SPD, era recoger, en esta jurisdicción, la competencia para juzgar las controversias de las empresas estatales de SPD, pero que, tratándose del cobro ejecutivo de las facturas, se debía mantener la competencia en la justicia ordinaria, en los términos del art. 130 de la ley 142 -modificado por el art. 18 de la ley 689 de 2001-.

En esta medida, según el texto del proyecto de ley, esta jurisdicción conocería de todas las controversias relacionadas con los operadores de los SPD -procesos contractuales, de responsabilidad extracontractual, de nulidad, entre otros-, pero los juicios ejecutivos, exclusivamente de facturas del servicio, se mantendrían en la justicia ordinaria.

En el informe de ponencia para primer debate, el Senador Ponente recogió exactamente esta idea del proyecto, y ratificó su propósito, al destacar que las controversias entre las Altas Cortes demandaban una solución legislativa urgente. Dijo entonces:

El Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura vienen abordando el mismo problema jurídico desde una perspectiva distinta. Mientras que el Consejo de Estado se remite al artículo 82 del CCA, por considerar que no existe una regla de competencia establecida de manera expresa en la ley para resolver los asuntos que tienen que ver con empresas de servicios públicos domiciliarios, el Consejo Superior de la Judicatura -en los autos citados por el autor- no basó su fallo en consideraciones interpretativas sobre el artículo 82, sino en la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios. (…)

En la exposición de motivos del proyecto, el Senador Darío Martínez expuso tres versiones distintas que la doctrina ha desarrollado para dar respuesta a la pregunta de la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye o no el ejercicio de una función pública. (Negrillas fuera de texto)

En particular, destacó la problemática que se estaba presentando en el contexto de los SPD, y dijo que la solución estaba en concentrar la competencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual se esperaba evitar la disparidad de decisiones. También destacó que se debían mantener las competencias de la ley 142, pero sobre la base de las anteriores reflexiones. En este sentido dijo que:

En ese orden de ideas, queda demostrado que definir la competencia con base en un criterio material de muy difícil interpretación conduce a que se produzcan decisiones contradictorias como las expuestas anteriormente.

Por el contrario, cambiar el criterio material de competencia hoy vigente por un criterio orgánico al eliminar la palabra administrativos del artículo 82 del C. C. A., implicaría una serie de beneficios que enumero a continuación:

1. Se pondría fin a la disparidad de opiniones en la definición del criterio material de competencia hoy existente, quedando la totalidad del contencioso de la responsabilidad del Estado en una única jurisdicción.

2. Como consecuencia de lo anterior, se evitaría que ambas jurisdicciones emitieran fallos distintos frente a problemas similares. Por ejemplo, en materia de responsabilidad civil extra-contractual, las dos jurisdicciones (civil y contencioso-administrativa) difieren de modo sustancial en la tasación del daño. (Negrillas fuera de texto)

Finalmente, el Ponente propuso adicionar el proyecto, en el sentido de precisar que las sociedades de economía mixta también debían quedar expresamente mencionadas en la ley; pero quedarían sometidas cuando la participación estatal fuera superior al 50%. Con esta proposición se aprobó, en primer debate, el proyecto.

Por su parte, el informe de ponencia para segundo debate también destacó la importancia de dirimir los problemas de acceso a la administración de justicia, generados por las controversias acerca del juez competente. Por eso, una vez más, se resaltaron los problemas existentes alrededor de los SPD, y se recomendó, dada la importancia del tema, darle segundo debate el proyecto, en esos términos.

Para dar inicio al tercer debate, el informe de ponencia resaltó, una vez más, que la situación que dio origen al proyecto de ley fue la disparidad de decisiones adoptadas por el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, a propósito de la competencia de aquélla jurisdicción para conocer de muchas controversias, donde es parte el Estado. Sin embargo, debe destacarse que, una vez más, el problema se ejemplificó con los servicios públicos domiciliarios, donde -se consideró- la seguridad jurídica y la igualdad estaban amenazadas por estos conflictos. Dijo la Comisión Primera de la Cámara de Representantes que:

En este sentido, del modo en que se estableciera desde la exposición de motivos del Proyecto de ley, debido a la falta de uniformidad de criterios interpretativos entre una y otra corporación, la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad que el sistema jurídico colombiano, de conformidad con nuestra Constitución, debe garantizar, se ha visto frecuentemente amenazado. Situación que se ha hecho manifiesta en la diferencia de criterios adoptados por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, cuando se trata de determinar la competencia, por ejemplo, para el conocimiento de demandas de responsabilidad extracontractual de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. (Negrillas fuera de texto)

Esta preocupación muestra, nuevamente, que el sentido de esta ley estuvo determinado por la necesidad de definir, de una buena vez, el problema asociado a los SPD, donde las altas Cortes se contradijeron con más recurrencia. Además, otra vez quedó sugerida la idea de recoger, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar al Estado, salvo algunas excepciones. Sin embargo, durante las sesiones de este tercer debate se adicionó el parágrafo del artículo 2, en el siguiente sentido:

Artículo 2°. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de la ley 712 de 2001; del artículo 18 de la ley 689 de 2001; y únicamente para las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas, el artículo 33 de la ley 142 de 1994 y el artículo 3 de la ley 689 de 2001

La norma, así aprobada, reiteró, con precisión en la indicación de los artículos, que la competencia que se mantenía de la ley de SPD sería la relativa a los juicios ejecutivos de facturas, por eso remitió al art. 18 de la ley 689, que modificó el art. 130 de la ley 142 de 1994. De alguna manera, en este debate de la Comisión Primera de la Cámara se entendió, de mejor forma, el propósito del Senador que tuvo la iniciativa legislativa -expresado claramente en la Exposición de Motivos-, y aclaró el articulado en ese sentido.

Finalmente, el informe de ponencia para el último debate, en la Plenaria de la Cámara de Representantes, ratificó la idea de que la problemática de los SPD era la que definía el objeto del proyecto de ley y que, además, la justificación del mismo partía de los problemas existentes entre las distintas Jurisdicciones, concretamente, en materia de responsabilidad extracontractual y contractual de las empresas de SPD. Se dijo en esta ocasión que:

En este sentido, del modo en que se estableciera desde la exposición de motivos del proyecto de ley, debido a la falta de uniformidad de criterios interpretativos entre una y otra corporación, la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad que el sistema jurídico colombiano, de conformidad con nuestra Constitución, debe garantizar, se ha visto frecuentemente amenazado. Esta situación se ha hecho manifiesta en la diferencia de criterios adoptados por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, cuando se trata de determinar la competencia, por ejemplo, para el conocimiento de demandas de responsabilidad extracontractual, o inclusive, contractual, de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. (Negrillas fuera de texto)

Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el art. 82 del CCA para resolver el problema.

Este último debate resultó ser especialmente esclarecedor del parágrafo del artículo segundo, pues, una vez más, se dejó establecido que esta jurisdicción era quien debía volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD -motivo determinante del proyecto de ley-, salvo en las materias que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD. Se dijo, pues, en esta ocasión:

De este modo, los suscritos ponentes sugerimos la aprobación de los tres artículos que se presentan en el texto propuesto para segundo debate, a través de los cuales se pretende cambiar el criterio material de asignación de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, por el criterio orgánico, manteniendo, claro está, la vigencia, en materia de competencia, de la Ley 712 de 2001 acerca de conflictos laborales; del artículo 18 de la Ley 689 de 2001 acerca del cobro de deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios; y del artículo 33 de la Ley 142 de 1994, referido a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios ejerzan ciertas facultades especiales". (Negrillas fuera de texto)

Finalmente, y dado que se presentaron algunas diferencias entre los textos aprobados en las plenarias de Senado y Cámara, se nombró una Comisión de Conciliación, la cual, en forma escueta y contundente, dijo que:

Luego de un análisis detallado de los textos, cuya aprobación por las respectivas plenarias presenta una diferencia en el artículo 1°, hemos acordado acoger el texto aprobado por la Plenaria del honorable Senado de la República, en el entendido de que dicho texto se adecua mejor al objeto y espíritu del proyecto de ley.

Con la anterior decisión el texto conciliado, finalmente sancionado y publicado en el Diario Oficial, es el siguiente:

Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

"Artículo 82.
Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional".

Artículo 2°. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.

Es importante destacar, según lo trascrito, que el propósito de la conciliación fue aclarar el contenido y alcance del artículo primero del proyecto. De manera que el artículo segundo no ofreció discusión alguna en este mismo sentido, tanto que no determinó la convocatoria a la Comisión de Conciliación.

Luego de hacer este recorrido, en el contexto del debate legislativo, para la Sala es claro que el propósito del legislador fue darle solución a la polémica surgida entre las altas Cortes, a propósito de la jurisdicción competente para conocer de algunas controversias, así como para dilucidar, al interior del Consejo de Estado, sus propias dificultades para resolver con claridad los problemas de las Empresas de SPD, que sirvieron de base a la exposición de motivos del proyecto de ley, como también a todas las ponencias en cada uno de los debates.

Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las "entidades públicas", sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el "criterio material o funcional", como factor de distribución de competencias, al "criterio orgánico", donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado.

Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionada con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994.

Todo indica que esta misma filosofía la adoptó España, según dice Oriol Mir Puigpelat, pues "Como ya sabemos los dos primeros preceptos coinciden en exigir, para que nazca la responsabilidad administrativa, que la lesión derive del 'funcionamiento (…) de los servicios públicos'. La doctrina y la jurisprudencia dominantes vienen considerando, siguiendo a GARCIA DE ENTERRÍA, que por 'funcionamiento de los servicios públicos' debe entenderse, a efectos de la responsabilidad e la administración, toda la actividad típicamente administrativa, y no ya sólo el concreto sector, de tipo prestacional, denominado habitualmente 'actividadd e servicio público'. Se efectúa, pues, una interpretación subjetiva del término 'servicos públicos', puesto que es definido no en función de un concreto contenido material, sino de un sujeto determinado: la Administración pública."

A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo

En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los arts. 132.5 y 134B.5 del CCA. -reformados por la ley 446 de 1998-, los cuales disponían -se resalta lo derogado- que:

Art. 40. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. El artículo 132117 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (…)

"Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Art. 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS. Adiciónase el Título 14 del Libro 3o. del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III del siguiente tenor:

"Artículo 134B122. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Dado que la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideración a la función que ejercen ni al objeto de los contratos, entonces la segunda parte del numeral 5, resaltado en negrilla, quedó derogada por la nueva ley, porque no pueden subsistir, al menos en los aspectos a que se refiere la ley, criterios materiales y criterios orgánicos, sin excluirse.

ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del art. 2 de la ley 1.107 de 2006.

v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas "… que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado" -art. 1, ley 1.107 de 2006-, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes -art. 31 ley 142, modificado por la ley 689 de 2001-, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley.

vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales -ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)-, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la ley 1.107 dispone que ésta juzga "… las controversias y litigios…" de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción. Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior.

3. EL CASO CONCRETO.

Se demandó a la empresa Aguas de Rionegro SA. ESP., por la expedición de la Resolución No. 04 de 27 de junio de 1997, mediante la cual se adjudicó la licitación No. 001 de 1996, cuyo objeto era la "operación del sistema de acueducto y alcantarillado del Municipio de Rionegro" -fl. 48, Cdno. 1-. La demandada es una empresa mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios, según certificado visible a folio 484 del Cdno. 1.