ELEMENTOS PARA UN NUEVO CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Documento de trabajo de la Comisión de Reforma del Código Contencioso Administrativo creada por el Decreto 4820 de 2007
Este documento presenta una síntesis de los estudios y razonamientos preliminares de la Comisión de Reforma del Código Contencioso Administrativo, creada por el decreto 4820 de 2007, acerca de los diversos aspectos, principios y orientaciones que deberían inspirar el nuevo Código. El texto se ha estructurado a partir del temario que el Consejo de Estado preparó para deliberar sobre el nuevo Código Contencioso Administrativo en el Seminario celebrado en Paipa los días 12, 13 y 14 de febrero de 2008, y recoge sus reflexiones y propuestas, así como las opiniones iniciales de los demás integrantes de la Comisión de Reforma del C.C.A., en especial del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
El documento se compone de dos partes. La primera versa sobre el libro primero del Código Contencioso Administrativo, que trata de los procedimientos administrativos. La segunda parte se refiere al libro segundo del Código, que trata del control jurisdiccional de la actividad administrativa.
Con la presente publicación la Comisión de Reforma del C.C.A. desea brindar una información amplia de sus trabajos, así como recabar de los integrantes de la Rama judicial, de los abogados, del sector académico y de la opinión pública en general sus valiosas opiniones y contribuciones, a fin de enriquecer con ellas el proceso de reforma del Código Contencioso Administrativo.
Los comentarios y propuestas podrán remitirse vía correo electrónico a: reformacca@consejoestado.ramajudicial.gov.co
O hacerse llegar a:
Comisión Reforma Código Contencioso Administrativo
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Fax: (571) 3506700
Bogotá D.C., Colombia
I. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1. Principios constitucionales de la función administrativa
Temas analizados: ¿Cuáles son los principios rectores que deben consagrarse en el Código Contencioso Administrativo para que las actuaciones de la administración estén en armonía con la Constitución Política? (artículos 2, 13, 23, 83, 84 y 209 de la Constitución).
En opinión de la Comisión de Reforma es necesario determinar los principios constitucionales comunes a todo el código, que comprendan la actividad administrativa y la jurisdiccional, así como los que son propios de cada una de estas dos partes. No siendo quizá necesario hacer definición legal de los principios, bastará con enunciarlos y dar una orientación sobre su sentido y finalidad en el Código. La determinación o enumeración no será taxativa sino enunciativa.
La Comisión de Reforma pondrá buen cuidado en identificar, inventariar y analizar los principios consagrados en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria (artículo 1º Ley 270 de 2001), precisando el alcance y sentido que les corresponde, en especial como mecanismos de interpretación e integración normativa que permitan llenar las lagunas que se presenten y conformar el bloque de legalidad concerniente a cada caso, acompañados de mecanismos y consecuencias, incluso sancionatorias y anulatorias, que permitan al juez vigilar y exigir su cumplimiento.
El principio de oralidad, previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (reformatoria de la Ley 270 de 2001) como principio rector de esa función pública, será especialmente considerado dentro de los principios que deben regir el nuevo Código y como mecanismo para garantizar la imparcialidad, al permitir que todas las partes sean oídas en audiencia pública.
2. Campo de aplicación del Código Contencioso Administrativo
Temas analizados: De acuerdo con la actual estructura del Estado y las nuevas entidades de rango constitucional, ¿cuál debe ser el campo de aplicación del Código Contencioso Administrativo?
Resurge inevitablemente la cuestión de si el Código se aplicará a las entidades públicas por el simple hecho de ser públicas (criterio subjetivo u orgánico) o si se aplicará a la actividad administrativa (criterio material). Sobre este punto se ha solicitado a la Comisión de Reforma definir primero el objeto de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, sobre las actuaciones administrativas, precisando a quién se aplica y sobre qué clase de normas, y luego definir el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa. Este sector de opinión considera que se debe reivindicar el criterio material en lugar del criterio orgánico establecido por la Ley 1107 de 2006, el cual le ha quitado la especialidad a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al decidir que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de las actividades y actos de los órganos estatales, independientemente del régimen legal que se les aplique (administrativo o de derecho privado), la Ley 1107 de 2006 adoptó una solución práctica, en cuanto eliminó el problema de definir la competencia de jurisdicción frente a una actividad estatal y, en consecuencia, facilitó la defensa del derecho del administrado. Sin embargo, plantea una dificultad, consistente en saber cuál código de procedimiento y en qué condiciones se aplica cuando se juzgan actos de derecho privado de la administración, puesto que en el campo del derecho administrativo se actúa a través de actos y hechos administrativos, mientras que en el campo del derecho privado se actúa a través de negocios, actos y hechos jurídicos privados. Los negocios, actos y hechos jurídicos privados tienen un régimen sustantivo diferente del que se aplica a la actividad administrativa, lo cual tiende a modificar la forma de actuar en Derecho para poner en movimiento la actividad jurisdiccional.
Deben, por tanto, definirse y aclararse relevantes aspectos de competencia que no quedaron suficientemente delimitados con la expedición de la ley 1107 de 2006, como es el caso de las actividades comerciales y financieras que ejercen, como si fueran particulares, algunas de las entidades comprendidas por el artículo 1° de la mencionada ley. Específicamente suscitan preocupación temas como los siguientes: la prescripción o caducidad (ésta opera principalmente en materia administrativa), las acciones procesales para pedir en justicia (existe un formalismo muy grande tratándose de las acciones contencioso administrativas y por el contrario, una gran flexibilidad en materia civil, incluso en cuanto a la acumulación de acciones y pretensiones, lo que permite una mayor efectividad en conflictos entre particulares) y las formalidades y exigencias de la demanda, para citar los aspectos principales en que existen diferencias sustanciales entre los códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil y, por tanto, aparentemente, tendría que aplicarse el C. de P. C. cuando se trate de asuntos exclusivamente de derecho privado, pues es difícil acomodar tales procesos a las exigencias del C. C. A. Lo que implicaría, además, si se aplicara el régimen de este último Código, que no solo se estaría modificando la competencia sino, también, el régimen procesal.
Se ha planteado a la Comisión de Reforma, también, la conveniencia de analizar el tema de los juicios de policía regulados por leyes especiales que actualmente se exceptúan del control de la jurisdicción contencioso administrativa, y la necesidad de revisar la denominación de "juicio" que se le da a tales procedimientos, con miras a eliminar su uso, y diferenciarlo del ejercicio de la función o poder de policía, de la cual surgen actos administrativos controlables por esa jurisdicción, y de las actividades y decisiones que por la celeridad con que deben ejecutarse quedan fuera del Código.
3. Definiciones generales de las instituciones y palabras, tales como: acto administrativo, hecho, reglamento, etc.
Temas analizados: ¿Es conveniente definir las diferentes instituciones del Código, tales como acto administrativo, hecho, reglamento, etc? ¿En caso afirmativo, qué instituciones se deben definir? ¿Con qué contenido?
No parece conveniente incorporar definiciones de conceptos o instituciones jurídicas en el Código, por cuanto encasillan al juez en una escuela de pensamiento jurídico determinada, creándole así una camisa de fuerza que se contrapone a su autonomía para decidir. Adicionalmente, las definiciones sobre tales conceptos se enfrentan al cambio constante y acelerado de la realidad y de las relaciones jurídicas, y a la inexactitud o insuficiencia de ellas para comprender todas las posibilidades de dichos conceptos en esa realidad.
Al respecto se ha recordado la fallida experiencia de incluir definiciones sobre los referidos conceptos en el Decreto 01 de 1984, las cuales fueron derogadas por el Decreto 2304 de 1989, dada su inoperancia e inconveniencia.
Con todo, cabe considerar casos en que algunas definiciones puedan resultar necesarias, porque no hay homogeneidad en el uso de los términos, o porque se los quiere utilizar en las disposiciones jurídicas con un sentido diferente del habitual.
4. El derecho de petición. Reglamentación uniforme
Temas analizados: El Código Contencioso Administrativo supone que todo trámite implica una petición en interés particular. Sin embargo, en la práctica la administración distingue entre usuario y peticionario, de donde se desprende que al primero no se le aplican las reglas del Código.
¿Es necesario o conveniente cambiar esta estructura para favorecer la regulación de la "relación jurídica" del usuario de cualquier servicio de la administración? o ¿Se debe explicar que las reglas sobre las actuaciones administrativas se aplican a cualquier relación jurídica entre un particular y la administración?
¿Es necesario incluir un artículo sobre los deberes generales de la administración frente al derecho de petición que incluya los criterios de la jurisprudencia?
¿Se debería establecer algún tipo de sanción pecuniaria para el funcionario responsable para complementar el artículo 7º del Código?
¿Cómo evitar que el 40% de las acciones de tutela sean motivadas por la falta de respuesta de la administración?
La Comisión de Reforma considera que es preciso definir si esta materia ha de ser regulada mediante ley estatutaria dado que, conforme al artículo 152 literal a) de la Constitución Política, el Congreso de la República regulará mediante leyes estatutarias: los "Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección".
Una vez aclarado este punto, una regulación nueva del derecho de petición deberá contemplar la gran cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que se han producido sobre esta materia, y pro tanto se deberán eliminar formalidades, establecer términos breves, incorporar disposiciones que faciliten medios electrónicos y mecanismos expeditos de información y comunicación, como el correo electrónico, el telefax, entre otros importantes aspectos.
El silencio administrativo negativo debería seguir siendo la regla general. Con todo, las nuevas reglas deben hacer énfasis en su carácter de derecho fundamental, introducir medidas para su especial protección y efectividad y hacer más expedita su tramitación, mediante la eliminación de formalidades, de modo que sea suficiente para darle curso la condición de que la petición sea inteligible.
La nueva regulación identificará sectores y asuntos que, según las necesidades, ameriten un trámite urgente y términos breves, enfatizando en el requerimiento de descongestionar la administración de justicia mediante una adecuada y pronta satisfacción de las peticiones. Implementará, además, mecanismos de información y comunicación con apoyo en medios electrónicos. Precisará también si los servicios públicos generan o no procedimiento administrativo y acto administrativo, teniendo en cuenta que su relación con el usuario es económica o mercantil y que se trata de un tema de especial importancia en la Constitución Política y en la satisfacción de las necesidades sociales. Finalmente, establecerá mayor responsabilidad y consecuencias más gravosas para el funcionario que no responda oportunamente las peticiones, y otorgará al juez suficientes herramientas jurídicas para definir tal responsabilidad y hacer efectivas las consecuencias correspondientes.
5. Regulación integral y unificación de los procedimientos administrativos. Procedimientos especiales
Temas analizados:
¿Se debe mantener que el Código Contencioso Administrativo es supletorio a falta de otro procedimiento administrativo o, por el contrario, se debe establecer que es único y que deroga todos los procedimientos especiales?
¿Qué procedimientos administrativos regulados por leyes especiales son realmente de carácter especial?
¿Es viable establecer un solo procedimiento o se deben contemplar la posibilidad de establecer tres tipos de procedimientos: uno general, uno para los casos en que haya oposición entre particulares; (rutas de transporte, minas etc.), y uno sancionatorio aplicable inclusive a la procuraduría y la contraloría; así como reglas especiales para la jurisdicción coactiva?
¿Esta clasificación de los procedimientos es suficiente? ¿Se requiere otra? ¿Cuál?
El procedimiento administrativo que regule el Código Contencioso Administrativo debería ser general y no supletorio, de manera que estipule las normas obligatorias, sin perjuicio de los procedimientos especiales que en su momento se determinarán. Por tanto será indispensable establecer reglas fundamentales del debido proceso en sede administrativa. Dichas reglas tendrían carácter general y obligatorio, para así evitar la proliferación de las normas especiales actualmente existentes.
De otra parte es urgente reducir, simplificar y unificar los procedimientos especiales. Con este propósito se podrían consagrar unos procedimientos tipo o básicos, como por ejemplo: uno general, "realmente" general; otros especiales para cuando haya oposición de particulares interesados; otro, sancionatorio, para la Procuraduría General de la Nación y otras Entidades Públicas.
En cuanto a la jurisdicción coactiva, se ha planteado la inquietud de hasta dónde se puede eliminar y cuál podría ser su naturaleza. Se ha sugerido que se limite a un procedimiento administrativo con posibilidad de control jurisdiccional, por cuanto tiene que ver con la ejecución material de los actos administrativos, y ello con la finalidad de unificar los diversos procedimientos de jurisdicción coactiva que existen hoy.
Tema analizado: ¿Cómo reconciliar los procedimientos administrativos colombianos y los que surgen por aplicar los previstos en el tratado de la organización mundial del comercio y en los tratados de libre comercio?
Es necesario analizar la relación de los procedimientos administrativos regulados en tratados internacionales con el Código Contencioso Administrativo, los cuales no son susceptibles de ser regulados en éste justamente por tener una regulación especial, correspondiente a convenios entre varios Estados, y por tener control previo de la Corte Constitucional. Conviene hacer claridad sobre ese aspecto en un artículo del Código, el cual se aplicaría cuando se trate de ejercer control sobre los actos y actuaciones administrativas que se expidan con base en ellos.
A priori, esto es, mientras no exista el tratado y no saber cuál es su contenido, no pueden armonizarse o conciliarse las normas de los tratados con la legislación interna, ni tampoco se puede restringir la potestad del ejecutivo para negociar los tratados. Es claro, sin embargo, que en estos casos debe haber una norma puente o de unión, que fije un criterio de aplicación de la legislación interna que armonice con el tratado internacional
6. Regulación interna de procedimientos administrativos
Tema analizado: El actual código contencioso administrativo contiene unas reglas generales, pero deja al reglamento interno la regulación en detalle del trámite de las peticiones. ¿Se debe mantener ésta división, o es preferible hacerla mediante decreto reglamentario? ¿se pueden ampliar las competencias para que se regulen, total o parcialmente, los procedimientos por resolución (como se hace en materia de transporte y tránsito)?
Será necesario ajustar la redacción del artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, porque su finalidad era organizar administrativamente el trámite interno de la petición en la entidad respectiva y no regular el derecho de petición, que es potestativo de la ley. Conforme a este criterio, los reglamentos internos para el trámite de las peticiones no podrán ser, en caso alguno, oponibles o exigibles a los particulares.
Es indispensable implementar y hacer efectivo el verbo "definir" y determinar qué se debe concebir como "decisión" a una petición, en el entendido de que decidir no es simplemente dar una respuesta, sino resolver de fondo.
No se debe perder de vista que, como arriba se ha señalado, al ser el derecho de petición un derecho fundamental, tendría que ser regulado mediante Ley Estatutaria. Cualquiera que sea la vía legislativa que deba seguirse, es de capital importancia establecer mecanismos efectivos para hacer expedito el derecho de petición y así evitar la proliferación de trámites y de demandas de tutela.
7. La actuación administrativa a través de medios electrónicos. Formalidad vs. Informalidad.
Tema analizado: ¿Cómo regular esta forma de expresión en la relación administración - administrados?
La Comisión deberá abordar en este aspecto dos puntos neurálgicos: la informalidad y el uso de medios electrónicos. En cuanto a lo primero es necesario simplificar los trámites y reducir las formalidades innecesarias. En relación con lo segundo, hay que hacer una apertura hacia la utilización de los medios informáticos con la debida regulación. En el nuevo Código Contencioso Administrativo se consagrará la implementación de las facilidades tecnológicas de nuestro tiempo en las actuaciones administrativas y en el proceso judicial.
Así, por ejemplo, la presentación personal de recursos es una arcaica exigencia que merece revisarse, toda vez que el mundo global actual contempla otras formas de interposición de recursos como son el fax y el e-mail. Entre otros aspectos importantes, por supuesto, deberá ponerse especial cuidado en regular de manera estricta la responsabilidad por el indebido manejo de los nuevos instrumentos tecnológicos.
Tema analizado: ¿Es necesario regular en el Código el uso de portales de información por las entidades públicas, la responsabilidad de la información que allí se publica y los efectos de la misma?
La Comisión percibe la necesidad de regular en forma genérica el uso de portales de información para que sean admisibles como prueba. Se recuerda que la Ley 527 de 1997 valida los medios electrónicos como medios probatorios.
El nuevo Código Contencioso Administrativo puede dar el paso de regular los procedimientos que se adelantarían de manera virtual y culminarían con una decisión administrativa virtual. En esa medida las normas tendrán que prever, además, que la manipulación indebida de medios electrónicos en las actuaciones administrativas será sancionada penal, procesal y probatoriamente. En este orden de ideas el Código regulará, además, las relaciones administración-administrado en los aspectos referidos a la validez y existencia del acto administrativo plasmado a través de medios electrónicos, y dará aplicación a las nuevas previsiones que en tal sentido y en materia de contratación estatal trajo la ley 1150 de 2007.
8. Vía gubernativa. "Privilegio de lo previo"
Temas analizados:¿Qué se entiende por agotamiento de vía gubernativa?
¿Frente a qué temas debe haber pronunciamiento previo de la administración?
¿Debe agotarse la vía gubernativa para acceder a la jurisdicción?
¿Es conveniente mantener los recursos por la vía gubernativa, o es preferible que la administración tome una decisión que sea realmente definitiva?
¿Es realmente una garantía para el administrado? o se debe suprimir? (entendiendo que es suficiente para el administrado contar con la revocatoria directa)
¿En caso de suprimirse la vía gubernativa podrían establecerse unos controles previos a la decisión (como consulta con el superior) para ciertos casos controvertibles, o cuando la decisión vaya a ser negativa (en casos de decisiones en masa), cuando puedan afectar derechos fundamentales, o cuando la decisión sea discrecional?
¿El recurso de reposición debe establecerse como regla general?
Se ha puesto de presente a la Comisión de Reforma la antigua discusión sobre si es procedente eliminar la vía gubernativa como requisito obligatorio, y por ende de procedibilidad, de algunas acciones contencioso administrativas ("privilegio de lo previo").
Tiene importantes seguidores la tesis según la cual la vía gubernativa no debe ser requisito de procedibilidad, y que debe reducirse simplemente a una opción para el administrado, quien podría interponer los recursos o no, o acudir directamente a la jurisdicción. Si el administrado escoge agotar la vía gubernativa, tendrá la gracia del efecto suspensivo del acto; en caso contrario su asunto pasará directamente a la vía judicial.
Quienes tal piensan estiman que, al eliminarse la vía gubernativa como requisito de procedibilidad, se da cumplimiento al artículo 229 de la Constitución Política, que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, derecho que no debe quedar en suspenso mientras la administración decide los recursos.
Al recordar que la vía gubernativa otorga a la administración la oportunidad de subsanar sus yerros sin necesidad de poner en funcionamiento el engranaje judicial, la Comisión considera que se debe sopesar la conveniencia de volverla optativa o facultativa para el administrado, porque la medida podría congestionar más la justicia.
Con todo, la Comisión está interesada en explorar procedimientos que, en algunos casos y bajo especiales condiciones, faciliten el reconocimiento de responsabilidades por parte de la Administración bajo la óptica de evitar que todo tenga que ir a la jurisdicción y de reconocer derechos legítimos a los ciudadanos con mayor celeridad.
Entre quienes defienden la obligatoriedad de un pronunciamiento previo de la administración como condición para acceder a la justicia contencioso administrativa, se han dado a conocer dos interesantes propuestas. La primera consiste en que se mantenga el agotamiento de la vía con un solo recurso, obligatorio y muy simple, y que quien lo decida no sea el superior funcional, sino una oficina "especial" creada para tal efecto. Se defiende esta tesis con argumentos pragmáticos, ya que el agotamiento de la vía gubernativa evita la congestión judicial. Además se estima que no puede permitirse que la Administración traslade su ineficiencia a la jurisdicción, pues la vía judicial debe ser la última opción para el administrado. Debe exigirse que la administración mejore la calidad y oportunidad de su facultad decisoria.
La segunda propuesta consiste en que el juez, una vez admitida la demanda,
pregunte a la Administración si quiere o no mantener su decisión, como sucede en Costa Rica. En el sistema costarricense, si no se agota la vía gubernativa, en el auto admisorio de la demanda se da traslado al jerarca de la entidad para que revoque el acto administrativo en un determinado plazo; si no lo hace, empieza a correr el término para contestar la demanda. Este mecanismo, claro está, podría modificar la discusión judicial si se produce un nuevo pronunciamiento de la Administración.
En cuanto a la idea de crear agencias especiales, distintas del agente que expidió el acto, para resolver los recursos de la vía gubernativa, preocupa a la Comisión de Reforma que su implementación requiera de considerables incrementos burocráticos. Ello sin pasar por alto otros problemas, tales como la dispersión de la responsabilidad de la administración, mayor morosidad en las decisiones, y desnaturalización del recurso administrativo, cuya filosofía ha consistido en que da la posibilidad, al mismo funcionario que expidió el acto, de aclararlo, modificarlo, revocarlo o confirmarlo. Adicionalmente dichas agencias especiales tendrían problemas como los siguientes: ¿Quién asume la responsabilidad de la decisión? La agencia terminaría siendo una especie de árbitro, que no respondería ante la autoridad que tiene asignada la competencia y la consiguiente responsabilidad. Tendría que escindirse la competencia para que la agencia decidiera sobre la legalidad, y la autoridad original sobre el mérito, si el recurso contiene impugnaciones por ambos motivos. En fin, que sea una autoridad diferente la que resuelva el recurso, es tanto como trasladar la decisión definitiva a otra autoridad, con lo cual se trastorna el funcionamiento ordinario de la administración pública y se contrarían todos los principios de jerarquía y autonomía.
Quizá podría exigirse, más bien, que los recursos sean decididos siempre por la Oficina Jurídica, o una dependencia de la entidad (un equipo especial en la Secretaría General) que se especializara en el tema, para que proyectara las decisiones que, de todas maneras, en últimas deben ser adoptadas por la autoridad que expidió el acto original o su superior.
La consulta con el superior es, de hecho, muy frecuente en la práctica, por lo que un recurso de apelación (en la hipótesis de que se suprima la vía gubernativa) para ciertos casos controvertibles, o cuando la decisión vaya a ser negativa (en casos de decisiones en masa), o puedan afectar derechos fundamentales, o cuando la decisión sea discrecional, sería inocuo.
Se estudia la posibilidad de consagrar, en algunos casos, lo que algunos llaman el recurso jerárquico impropio (también denominado de alzada), que opera contra los actos de una autoridad para ante quien ejerce control de tutela sobre el ente (por ejemplo, recurso ante un ministro contra un acto de una entidad descentralizada), señalando claramente los casos en que sea procedente (en principio, por ejemplo, no procede por razones de mérito).
Por consideraciones de orden práctico y de cultura administrativa, es muy extendida la opinión favorable a que el recurso de reposición no se establezca como obligatorio bajo ninguna circunstancia.
En otro orden de ideas, siempre en relación con la vía gubernativa, se ha propuesto una revisión al artículo 34 del C.C.A., sobre pruebas de la actuación administrativa, para que se haga obligatorio dar traslado de las pruebas recopiladas a la parte involucrada en la investigación, y así evitar la vulneración del derecho de defensa. En la práctica esto no siempre sucede, lo que da lugar a la anulación posterior de muchos actos administrativos en vía jurisdiccional, incluyendo acciones de tutela, con el grave detrimento económico que esto puede conllevar para la administración, además de la congestión en los distintos despachos que conocen de la tutela.
9. La revocatoria directa de los actos administrativos
Tema analizado: ¿Debe incluirse la violación de los derechos fundamentales entre las causales de revocatoria directa de los actos administrativos, aún si dicha violación no es manifiesta?
Sobre la cuestión aquí planteada se han erigido varias posiciones. En consideración de algunos la inclusión que se propone sobra porque la violación de los derechos fundamentales como causal de revocatoria directa del acto administrativo ya está consagrada en la causal primera del artículo 69 del C.C.A. En la literalidad de la norma está inmersa la violación de derechos fundamentales. Adicionalmente, como quiera que los derechos fundamentales son de rango constitucional, no es necesario que su violación esté consagrada expresamente en la ley como causal de revocatoria directa de los actos administrativos. La inclusión expresa de esta causal iría en contravía del propósito de la reforma, en cuanto que se incurriría en una repetición innecesaria de normas.
Otro sector de opinión considera que debe incluirse como causal expresa de revocatoria directa de los actos administrativos la violación de los derechos fundamentales, aún en aquellos eventos en los que dicha violación no sea manifiesta, con el fin de poner el código a tono con la Carta Fundamental. En su concepto la causal de revocatoria directa del acto por violación de derechos fundamentales no está comprendida en las que enumera el artículo 69 del C.C.A, lo cual hace necesaria su consagración expresa. Incluir expresamente la causal podría ayudar a que la administración, una vez notificada de una demanda de tutela instaurada en su contra, proceda a revocar el acto y así sustraer la materia del control jurisdiccional. En este caso no se necesitaría consentimiento del particular.
10. Efectos de los actos administrativos
Temas analizados: ¿Es conveniente regular los efectos de los actos administrativos, a partir de unas clasificaciones mínimas: reglamentarios y particulares; definitivos y de trámite; favorables y de gravamen?
Sobre este punto se han expresado en la Comisión opiniones encontradas. Unos consideran que dicha regulación no es conveniente, porque podría generar confusión y se faltaría a la técnica jurídica.
En el otro extremo se opina que los efectos de los actos administrativos sí deberían ser regulados, no en forma detallada, pero sí en cuanto a los principios y a las regulaciones generales. Se argumenta que, con el objeto de evitar discrepancias innecesarias de los operadores jurídicos, y sin violar la técnica jurídica, podría mejorarse la redacción del artículo 50 en su inciso final y quizás convertirlo en un artículo separado.
11. Notificación de los actos administrativos. Ineficacia
Tema analizado: ¿Es necesario regular la posibilidad de enviar peticiones, documentos y recursos por medios electrónicos, fax, etc, así como incluir procedimientos electrónicos de notificación?
Si bien las leyes 527 de 1999 y 962 de 2005 se ocupan de estos aspectos, y se reconoce la validez y eficacia de los medios electrónicos para efectos de notificaciones y publicaciones, es necesario modernizar el texto de las normas y extender en el nuevo Código la aplicación de estos medios a otros eventos que lo permitan.
Así, por ejemplo, la notificación por correo electrónico es válida, siempre que el usuario haya aceptado este medio de notificación, y se pueda tener constancia de la notificación, el contenido del acto y la fecha en que se surte dicha notificación. Bajo tales condiciones sería válida, incluso, la notificación por conducta concluyente.
Es conveniente establecer la notificación por conducta concluyente en el CCA, la cual actualmente se remite al Código de Procedimiento Civil, toda vez que en la administración se presentan casos especiales que ameritan regulación más específica. Se cita un ejemplo concreto: el trabajador público que cobra su prestación social, salario o cualquier emolumento, pretextando que no se le ha notificado "formalmente" su cuantía. Por el hecho de haberla cobrarlo se entiende que conoce su monto y debería tenérsele como notificado por conducta concluyente, y no permitirle afirmar que desconoce el acto para poder demandarlo muchas veces, varios años después, pretendiendo intereses, indexación, etc., con la sangría presupuestal y el desgaste judicial que esto entraña.
Tema analizado: ¿Es suficiente la ineficacia como sanción por la falta o mala notificación?
Por razones de seguridad jurídica estima la Comisión que conviene continuar con la tesis que se ha expuesto sobre la inoponibilidad de los actos administrativos. Se sugiere que una norma especial establezca un mecanismo que permita darle efectividad a la falta de notificación del acto administrativo y, también, a la indebida notificación. Se advierte que la falta de notificación genera responsabilidad disciplinaria, actuación que corresponde evaluar al organismo investigador y hace parte de otra codificación.
12. Pérdida de fuerza ejecutoria o ejecutividad
Temas analizados: ¿Es procedente incluir la declaratoria de oficio de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos o sólo debe proceder como excepción cuando la administración pretende ejecutarlo después de los cinco años? (artículo 67 C.C.A.)
¿Es procedente contemplar que la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria proceda a solicitud de parte?
La Comisión estima conveniente consagrar de manera expresa la posibilidad de declarar de oficio o a solicitud de parte la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos.
Tema analizado: En el evento en que la administración pueda declararla de oficio, ¿es necesario contemplar un nuevo control?
La Comisión no lo encuentra necesario.
Tema analizado: ¿Es viable incluir la pérdida de fuerza ejecutoria como causal de nulidad sobreviniente? (La jurisprudencia ha anulado algunos actos por haber operado su decaimiento).
No parece necesario. El decaimiento del acto es un aspecto distinto a la validez del acto. La pérdida de fuerza ejecutoria y la declaratoria de nulidad son aspectos diferentes. Se plantea, en cambio, la necesidad de crear un mecanismo que resuelva y defina la figura del decaimiento del acto en aras de la seguridad y garantía de los derechos del administrado.
- El control sobre la actuación administrativa para evitar un perjuicio o un daño contingente o la violación de un derecho fundamental.
Tema analizado: ¿Puede el juez administrativo ordenar que se suspenda, se repita o rehaga una actuación, o unos actos de mero trámite, para que el acto definitivo sea legal? ¿De ser positiva la respuesta, en qué casos, y cuál sería el mecanismo? ¿Este sería el mismo de la protección de los derechos fundamentales?
La Comisión no encuentra conveniente volver a la figura de la suspensión a prevención, cuya eficacia, por lo demás, fue limitada a solo muy pocos casos. Considerados los principios de separación e independencia de los poderes, el juez puede incurrir en una injerencia en asuntos del ejecutivo.
En cuanto a si la vía gubernativa ha de ser facultativa u obligatoria, nos remitimos a las consideraciones del numeral 8 precedente.
- El silencio administrativo. Modificación de la regla general o ampliación de casos en que procede el silencio administrativo positivo.
Temas analizados: ¿Cuál es la eficiencia y eficacia actual del silencio administrativo negativo consagrado como regla en el artículo 40 del C.C.A.?
¿Se deben ampliar los casos del silencio administrativo positivo o convertirlo en la regla general?
El silencio administrativo es un mecanismo eficiente en la defensa de los derechos de los administrados ante la inactividad de la administración, dado que permite acudir a la Jurisdicción sin mayores dilaciones.
Sobre esta materia la Comisión encuentra recomendable no modificar el principio del silencio negativo como regla general, porque la administración pública no está en capacidad de atender con oportunidad y suficiencia las obligaciones que podrían derivar de la aplicación del silencio administrativo positivo, que desbordaría su capacidad administrativa, financiera y presupuestal.
Será necesario revisar los casos en los cuales la ley contempla el silencio administrativo positivo, para limitarlos a asuntos verdaderamente excepcionales, unificar el procedimiento en relación con el silencio administrativo positivo, con el fin de armonizar las diferentes regulaciones existentes sobre la figura, y diseñar mecanismos que obliguen a la administración a garantizar el derecho de petición de los administrados.
15. Reconocimiento y pago en sede administrativa. Control jurisdiccional
Temas analizados: ¿Es conveniente facultar a la administración para que reconozca la indemnización del daño causado por un hecho suyo, de manera que el afectado acuda a la jurisdicción demandando el acto administrativo que decidió su petición de reconocimiento y pago del daño solo si no está de acuerdo con él? ¿En caso afirmativo, cuál sería el contenido y alcance de ese capítulo?
La Comisión analiza la conveniencia de otorgar a la administración facultades significativas para que pueda reconocer la indemnización del daño causado por un hecho suyo. Ello no debería dar lugar a la expedición de actos administrativos, sino a la suscripción de un acta en la que conste el acuerdo de voluntades entre las partes o la falta de acuerdo. Sería este un instrumento valioso de garantía de sus derechos para los administrados, que de paso ayudaría a evitar condenas internacionales en contra de la nación.
Esta modalidad de conciliación debería consagrarse como un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción, y el control jurisdiccional solamente procedería por vicios de consentimiento y sobre aquello en lo que no hubo acuerdo.
Si se adopta esta reforma, la reglamentación deberá establecer un término razonable para que las partes resuelvan directamente el conflicto, en relación con la reclamación de reconocimiento y pago, e incorporar rigurosos mecanismos de control para conjurar el riesgo de abusos y de corrupción.
16. Procesos entre entidades públicas
Temas analizados: ¿Deben prohibirse los procesos entre entidades públicas, y determinar que cuando son de un mismo orden administrativo, el presidente, el gobernador o el alcalde definirán el litigio, o el conflicto de competencias administrativas; y cuando son de diferente orden, la sala de consulta, o los tribunales (habría que definir cómo) expedirán un concepto de carácter obligatorio en el que definan, conforme a derecho, cómo debe solucionarse el conflicto?
En sentir de la Comisión no parece conforme con nuestro sistema jurídico prohibir los procesos en donde se enfrenten entidades públicas (Nación, Municipios, Entidades descentralizadas etc.). Cuando se trata de organismos que hacen parte de una misma entidad, no es jurídicamente viable la existencia de proceso judicial entre ellos, claro está. Sin embargo, ante la posibilidad de procesos entre entidades estatales pertenecientes a la misma persona jurídica deben analizarse tanto las normas presupuestales como aquellas referidas a la responsabilidad.
No se considera conveniente que la Sala de Consulta del Consejo de Estado emita concepto en estos casos.
17. Otros aspectos de trámite
La Comisión de Reforma está evaluando la conveniencia de modificar el numeral 2 del artículo 52 del CCA, en cuanto al requisito de efectuar el pago o garantizarlo previamente a la presentación de recursos. Si bien en la práctica esta disposición es inocua, pues el recurso se tramita sin necesidad de efectuar el pago, dicha disposición podría erigirse como una barrera de acceso para presentar los recursos, y por ende, violar el principio de acceso a la administración de justicia, y adicionalmente se encuentra en contradicción con lo dispuesto en el articulo 55 del mismo Código, que establece que los recursos se conceden en el efecto suspensivo.
En cuanto al recurso de queja se ha sugerido desarrollar el artículo 53 en el sentido de no obligar al administrado a solicitar y obtener copias de todo lo actuado para llevárselas al superior, y en lugar de ellos disponer que el inferior deberá remitir la actuación al superior.
Es también objeto de análisis la posibilidad de facultar a la administración para declarar la nulidad de sus propias actuaciones en vía administrativa, y así disminuir la congestión judicial con acciones de lesividad y las condenas en contra de la administración por daños y perjuicios.
18. Función consultiva
Temas analizados: ¿Se debe redefinir el alcance de la función consultiva y asignar nuevas competencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en desarrollo del artículo 237 numeral 3º de la Constitución?
¿Debe revisarse la denominación "Servicio Civil"? ¿Cuál es su objeto?
¿Es viable, al revisar las funciones de la Sala, distinguir entre proyectos, estudios y conceptos?
¿Es viable que en algunas actuaciones administrativas (licitaciones para contratos de infraestructura, grandes suministros, etc.), los licitantes, el Ministerio Público, o la contraloría, puedan pedir un concepto a la sala sobre las objeciones a las evaluaciones realizadas por la entidad?
En caso de acogerse el concepto por la entidad, ¿es viable consagrar que no se podrá acudir ante la jurisdicción por la misma causa?
¿Este mecanismo podría utilizarse en otro tipo de conflictos entre los particulares y la administración?
¿La función consultiva debe ser sólo para aspectos generales? o debe ampliarse a casos particulares?
¿Los conceptos pueden tener fuerza vinculante? En qué casos?
¿Vale la pena mantener el principio de reserva?
¿Habrá algunos proyectos, estudios o conceptos que por la naturaleza del asunto deben ser públicos independientemente de la opinión del Gobierno?
¿Vale la pena mantener la separación entre la función consultiva y la contenciosa?
¿Si la consulta se limita a asuntos generales de importancia nacional, no podría hacerse como en épocas pasadas, en que se asignaba esa función a magistrados de la Sala Contenciosa, disminuyendo su reparto?
Constitucionalmente es importante conservar y consolidar la función consultiva del Consejo de Estado. Se debe fortalecer la Sala de Consulta, pero no deben atribuírsele funciones administrativas ni judiciales, ni otorgarle a los conceptos el carácter de vinculantes. Se pueden enumerar los casos en los cuales sea obligatoria la consulta, pero el proyecto, estudio o concepto debe seguir siendo no vinculante (proyectos de decretos legislativos, decretos, tratados, reformas a la Constitución, elaboración de Códigos).
Se recuerda que el motivo por el cual se suprimió la revisión formal de los contratos estatales por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado consistió en que daba origen a una especie de co-administración, y restó agilidad a la administración en la celebración de sus contratos. Además, daba lugar a que una vez demandado el contrato, se pusiera en tela de juicio la neutralidad del Consejo de Estado para fallar, dado que existía un concepto previo de misma jurisdicción avalando el contrato demandado.
La Comisión de Reforma no considera pertinente limitar las consultas a los asuntos de carácter general. La función consultiva, tal como está planteada hoy en día, es una herramienta muy importante para el ejercicio de la función administrativa encargada al Ejecutivo, pero hay que evitar que los aspectos particulares y casuísticos primen sobre los generales, como sucede hoy en día.
Precisamente, en especial para la solución de asuntos particulares o que no tengan suficiente urgencia y trascendencia, algunos miembros de la Comisión no descartan que pueda existir, como en Argentina, un órgano u oficina especializada que con carácter consultivo absuelva las solicitudes de concepto que formulen los órganos de la administración. En ocasiones dicho papel se le ha querido asignar y lo ha cumplido la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y en algunos casos el propio Ministerio del Interior y de Justicia.
